Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği önce 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 65’inci maddesinde düzenlenmiş olup, daha sonra söz konusu madde İş Kanunu’ndan çıkarılarak 15.05.2008 tarih ve 5763 sayılı Yasanın 18 nci maddesi hükmü gereğince 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun Ek 2 nci maddesine taşınmıştır.

4447 sayılı Yasanın Ek 2. nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, kısa çalışma süresi, zorlayıcı sebebin devamı süresiniVe her halde üç ayı aşamayacaktır.

Kıdem tazminatın esas sürenin hesabına kısa çalışma döneminin eklenip eklenmeyeceği hususundaKanunda açıklık bulunmamakla birlikte,Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.11.1983 günlü ve Esas: 1981/9-1067, K: 1983/1169 sayılı hükmünde; kıdeme esas faaliyet süresinin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 55 nci maddesindeki düzenlemenin dikkate alınması gerektiği yaniKısa çalışma süresinin de kıdeme esas alınması gerektiği belirtilmektedir.

4857 sayılı İş Kanununun 55 nci maddesinin (j) bendinde; İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 nci maddedekiKısa çalışma süreleriYıllık ücretli izin hakkının hesabındaÇalışılmış süreler arasında sayılmıştır.

Diğer taraftan, kısa çalışma süresi 4447 sayılı Yasanın Ek 2 nci maddesindeAzami üç ay olarakBelirlenmiştir. Ancak aynı kanuna eklenen Geçici 8. Maddeye göre bu süre yılları içinAltı aya uzatılmış olup,Diğer maddeye göre; yer alan kısa çalışmâ ödeneğinin süresiniAltı aya kadar uzatmayaVe işsizlik ödeneğinden mahsup edilip edilmeyeceğini belirlemeyeCumhurbaşkanı yetkilidir.

Yargıtay 2008 krizinde uygulanan kısa çalışma ödeneği sonucu işçinin bu sürelerin kıdem tazminata eklenmemesi üzere açtığı davada şu şekilde hüküm vermiştir;

“Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.6.2009 tarihleri arasında Yasa’ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı veKısa çalışma süresininÇalışılmış sayılan süre kapsamındaKıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Dosyada sorun çalışılmış gibi sayılan ve bu sebeple kıdem süresine eklenecek kısa çalışma süresinin Yasa’da ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar ki süre mi, yoksa 5838 Sayılı yasanın 1. Maddesiyle değiştirilen Geçici 8.

Maddesinde belirtilen ve 2008, 2009 ve 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağıdır.

Yasa koyucu 5838 Sayılı yasanın 1. Maddesiyle yapılan değişiklik ile 2008, 2009 ve 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkarmıştır.

Bu sebeple davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. Maddesinde 5838 Sayılı yasanın 1. Maddesiyle yapılan değişiklik kapsamında kaldığından5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Yargı Mercii kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasaya uygun olduğu açıktır.”(Yargıtay 9.

H. D., E. 2010/50993, K. 2011/27305, T. 14.07.2011[2])

Yukarıda ki Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere kısa çalışma ödeneğinin kıdeme eklenmesi hususu net bir şekilde ortaya konmuştur.

Kısa çalışmanın süresi konusunda ise 3 aylık süre o dönemde bakanlar kurulu kararıyla 6 aya uzatılmış ve Yargıtay bu altı aylık sürenin de kıdeme eklenmesini yerinde bulmuştur.

Ücretsiz izinde ise İş yasanın 55. Maddesi gereğince işveren tarafından verilen diğer izinler başlığı altında değerlendirilebileceğini ve işçi lehine yorum ilkesi gereğince işçinin iradesi olmadanIşveren tarafından tek taraflı olarak verilen iznin çalışılmış sürelerden sayılabileceği ve kıdeme esas alınabileceği göz önünde bulundurulmalıdır.

SONUÇ

Özellikle pandemi döneminde işçi lehine yorum ilkesi çerçevesinde konu değerlendirildiğinde, işçinin elinde olmayan sebeplerle ya da işverenin tek taraflı tasarrufu sonucu çalışamamasının sonuçlarının işçi üzerinde doğmasının hakkaniyete aykırı olması sebebiyleKısa çalışma ödeneğinden yararlanan işçiler için bu süreler kıdeme esas alınacaktır.

Ancak kanunda kısa çalışmâ ödeneğini için azami üç aylık süre belirlenmesinin ilerleyen dönemlerde yargı içtihatlarını ne şekilde etkileyeceğinin tespit edilmesi gerekir. Yukarıda belirttiğimiz karardaYargıtay uzatılan kısa çalışma ödeneği süresini de kıdeme esas kabul etmiştir.

Bu şekilde işçi lehine ılarak Cumhurbaşkanı tarafından verilen kısa çalışmâ ödeneği süresinin uzatılması halinde işçinin iradesi dışında ve işveren tarafça uygulanan kısa çalışma süresinin kıdeme ekleneceği söylenebilir.

Bu konu henüz yargıya taşınmamış olup ilerleyen dönemlerde konu hakkında net çizgilerin belirlenmesi Yargıtay’ın içtihatları doğrultusunda şekillenecektir. Yargıtay kıdeme eklenecek süre için azami bir sınır belirleyebilir. Ancak bu sürenin şu anki içtihatlar doğrultusunda en az üç ay olacağı üst sınırın ise 6 ay olacağı görüşü ağırlıktadır.

Yine Ücretsiz izinde de pandemi sebebiyle işçinin onayı ya da tarafların anlaşması söz konu olmaksızın yalnızca işverenin tek taraflı tasarrufundan doğduğu dolayısıyla bu çalışılmayan günler de kıdem tazminatında esas alınacaktır.