ÇELİK ÇELİK

I- BELİRSİZ ALACAK DAVASI

1- Önemi, işlevi ve sağladığı kolaylıklar
A) 6100 sayılı yasadaki bu yeni yasal aşama türü, uzun yıllardan beri süregelen ve hak kayıplarına yol açan uygulamaları sona erdirecek; özellikle haksız ölüm sonucu destekten yoksun kalan veya bedensel zarara uğrayan kişilerin açacakları davalarda büyük kolaylıklar sağlayacak; ayrıca başlangıçta hak ve alacağının miktarını ve kapsamını kesin bilemeyecek vaziyette olan emekçileri yargı önünde haksızlığa uğramaktan kurtaracaktır.

B) “Belirsiz alacak ve tespit yasal süreci” başlığı altında yeni Yasa’da yer alan 107. maddenin 1. fıkrasına göre, davanın açıldığı tarihte alacağının miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde, alacaklı, yasal ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak yasal süreci açabilecektir. Bu hükme göre, belirsiz alacak ve tespit yasal süreci açabilmek için iki koşuldan biri aranacaktır:
Birincisi, davanın açıldığı tarihte, davacı, alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak bilebilecek ve belirleyebilecek vaziyette olmamalıdır.
İkincisi, alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmek imkânsız olmalıdır.
Belirsiz alacak ve tespit yasal süreci açabilmek için, bu iki koşuldan birinin varlığı yeterlidir.
C) Bu maddenin konuluş amacı ve anlamı nedir? Hangi durumlarda “alacağın miktarı yahut değeri” tam ve kesin olarak bilinemez ve belirlenemez ya da bütünüyle (imkânsız) olanaksızdır ?
Bu konuda yıllarca çeşitli yazılar yazdık; uygulamaya egemen olan görüşlerin ve kararların yanlışlığını göstermeye çalıştık; yasal düzenlemeye dahi gerek kalmadan, görüş ve kararların değiştirilebileceğini ve haksız uygulamaların önlenebileceğini; yürürlükteki yasaların buna engel oluşturmayacağını savunduk. Ancak ne var ki, yanlışlardan dönülmedi; yıllarca haksız ve adaletsiz uygulamalar sürüp gitti; haksız eylemlerden ve hukuka aykırı işlemlerden zarar görenler bir kez de yargı eliyle haksızlığa uğratıldı.

Ne gibi haksızlıklar mı yapıldı ?
Yasa’da açık bir engel yokken, başlangıçta ödenek ve alacağın kesin bilinemediği yasal süreçler için tespit yasal süreci açılmasına olanak tanınmadı; eda yasal süreci açılabilecekten tespit yasal süreci açılamaz, denildi.

Kısmi yasal aşama adı altında açılan yasal aşama aslında bir tespit yasal süreci iken, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için bir dönem ek yasal aşama açılması dayatıldı, daha sonra aynı yasal aşama içinde tespite ilişkin bölümün harç tamamlanma işlemi “ıslah” adı altında yeni bir yasal aşama sayıldı. Yeni bir yasal aşama sayılınca da, zamanaşımının kesilmesi, “kısmi yasal aşama” adı altındaki ilk dilekçedeki miktarla sınırlandırıldı ve harcı tamamlanan tespite ilişkin bölüm için davalıya zamanaşımı savunması olanağı sağlandı. Öte yandan işçi alacaklarında, ilk (kısmi) yasal aşama dilekçesi işverenin temerrüdü için yeterli görülmeyip, tespite ilişkin bölümün harç tamamlama işlemi, “ıslah” adı altında yeni bir yasal aşama sayıldığı için, İş Yasası’nda ücret ödeme dönemleri belli olmasına karşın, anlaşılmaz ve akıl almaz bir inatla faiz harç tamamlama (ıslah) tarihinden başlatıldı.
_____________________________________________________________________
(*) Yakında yayınlanacak olan “6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’na göre TAZMİNAT VE ALACAK DAVALARI Açılması ve İzlenmesi” adlı kitaptan bir bölüm.

Yasada bir hüküm ve zorunluluk olmamasına karşın ilk (kısmi) yasal aşama dilekçesinde “fazlaya ilişkin haklar saklıdır” denilmemiş olması “zımni feragat” olarak nitelendi; feragatin açık, anlaşılır ve kesin olacağı kuralı çiğnendi.

Yargıç, özellikle insan zararlarına ilişkin davalarda zararı ve kapsamını araştırıp hüküm altına almakla yükümlü iken (818 sayılı BK. m.42/2) ve 1086 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nın 74. maddesindeki “Medeni Yasa’daki hükümlerin saklı olduğuna” ilişkin açıklama, (Borçlar Yasası’nın Medeni Yasa’nın ayrılmaz bir parçası olduğu anımsanarak) BK. m.42/2 ile ilişkilendirilmek suretiyle yargıcın görev ve yetkisi çerçevesinde zararın tamamını hüküm altına alması olanağı sağlanabilecek iken, bu yolda görüş ve içtihat oluşturulmamış; böyle bir hakça çözüm düşünülmemiştir.
Sonuç olarak, uzun yıllar boyunca nice hak ve alacaklar ya zamanaşımına uğratılmış ya da biçimsel dayatmalarla zarar sorumluları ödenek ödemekten kurtarılmışlardır.

Ç) Yeni Yasa’daki “belirsiz alacak ve tespit yasal süreci”nın önemini, ne gibi kolaylıklar sağlayacağını, nasıl bir gereksinimden doğduğunu anlatabilmek için geçmişte ne gibi sıkıntılar yaşandığını anımsamalıyız.

Ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle açılacak yasal süreçler için geçmişte yazdığımız yazılarda demiştik ki:
“Ölüm ve bedensel zararlarda başlangıçta yoğun bir belirsizlik vardır; zararı ve kapsamını önceden bilmek ve kestirmek kesinlikle olanaksızdır. Zarar gören bir yargıç, konunun uzmanı bir hukukçu, bir uzman hekim dahi olsa ne kadar ödenek isteyebileceğini, zararının ne kadarını hüküm altına aldırabileceğini önceden ve başlangıçta hiçbir biçimde kestiremez, bilemez.

Zararı ve kapsamını “öğrenme olgusu”, ancak yargılamanın ileri bir aşamasında gerçekleşebilecektir. Bazı hukukçuların ileri sürdükleri gibi “az çok bilme” ölüm ve bedensel zararlarda “öğrenme” olgusunun tamamlanması için yeterli değildir. Yasal Aşama açıldıktan sonra, kusur oranları saptanacak, tanıklar dinlenecek, kazanç araştırması yapılacak ve tüm kanıtlar toplandıktan sonra uzman bilirkişi tarafından ödenek hesaplanacaktır. Bu aşamaya gelinceye kadar, raporlara itirazlar incelenecek, belki de önceki saptananlardan farklı bir sonuç ortaya çıkabilecektir.

Cana gelen zararlarla ilgili ödenek davalarının ayrıntılarına girdiğimizde zararı ve kapsamını “öğrenme” olgusunun ne kadar güç ve çetin bir iş olduğunu görürüz.

Örneğin, ceza mahkemesinde belirlenen kusur oranları, hukuk mahkemesinde yeniden yapılacak inceleme sonucu değişebildiğine göre (BK m.53), bu hususta dahi kesin bilme ve öğrenmeden sözetmek olanaksızdır. Bunun gibi, beden gücü kayıplarında da, kişi bir uzman hekim dahi olsa, kendi beden zararını kesin bilemeyecek; bunun için sağlık kurullarının raporlarına gereksinim duyulacaktır. Ayrıca bedensel zararlarda zamanla gelişen ve değişen vaziyetler varsa, bunlar yargılamanın ilerleyen aşamalarında, giderek ilk yasal aşama sonuçlandıktan sonra bile ortaya çıkabilecek; bu gibi durumlarda sağlık kurullarından yeni raporlar alınması ve yeni bir zararın hesaplanması gerekecektir.

İşte, ödenek davalarındaki başlangıçtaki belirsizlik ve bilinemezlik nedeniyle, davaya “tespit yasal süreci” olarak başlanılması ve son aşamada (hüküm verilmeden önce) harcın tamamlatılması en doğru ve gerçekçi bir uygulama olacaktır. Böyle bir uygulama için yasal engeller bulunmadığı, içtihatlarda değişiklik yapılmak suretiyle bunun gerçekleştirilebileceği kanısındayız.

Bunun hakça bir uygulama olacağı, yargının gücünü ve güveni artıracağı düşünülmelidir.” Böyle demiştik.

Bizim o zaman kısaca “tespit yasal süreci” dediğimiz öneri, bugün “belirsiz alacak ve tespit yasal süreci” olarak yasaya girmiş bulunmaktadır.

Gene geçmişteki yazılarımızda şunları savunduk:

Kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün zamanaşımını kesmeyeceği görüşünün, 1086 sayılı HMUK 87/son maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra değişmesi ve ıslah adı altında ödenek tutarlarının artırılmasının, sürmekte olan davanın bir “harç tamamlama” işlemi olduğunun görülmesi gerekirken, aynı yasal aşama içinde yasal aşama değerinin artırılmasının yeni bir yasal aşama sayılmasının ve (ıslah adı altında) yasal aşama değerinin artırılmasına karşı davalıya “zamanaşımı savunması” yapma olanağı sağlanmasının son derece yanlış, sakıncalı, haksız bir uygulama olduğunu çeşitli yazılarımızda dile getirdik.

Özellikle, ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle açılan davalarda, tazminatın kesin miktarının, kanıtların toplanmasından, kusur ve hesap raporlarının verilmesinden sonra öğrenilebileceğini; kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün davanın asıl konusu olduğunu ve istek sonucunun bunu kapsadığını; teknik bilgiler gerektiren zarar hesabı ortaya çıkmadıkça, davacıların (zarar görenlerin) sorumlulardan isteyebilecekleri kesin miktarı bilmelerinin olanaksızlığı karşısında, zamanaşımı tehdidi altında hak aramanın ne derece doğru bir yargılama yöntemi olduğunun sorgulanması, üzerinde durulup düşünülmesi; sonuçta kısmi davanın aslında bir “tespit yasal süreci” olduğu gerçeği kabul edilip, aynı yasal aşama içinde yasal aşama değerinin artırılmasının (harç tamamlama işleminin) yeni bir yasal aşama sayılmasından vazgeçilmesi gerektiğini; artırılan yasal aşama değerine karşı davalıya zamanaşımı savunması yapma olanağı tanınmasının doğru olmadığını, savunduk.

Ayrıca, yukarda açıkladığımız nedenlerle, hukuksal yarar açık ve doğrudan tespit yasal süreci açılması uygun bir çözüm iken, “eda yasal süreci açılacak yerde tespit yasal süreci açılamayacağı” kuralına neden sıkı sıkıya bağlı kalındığını da sorguladık ve tartışmaya açtık.

Bütün bu kısıtlayıcı, hak aramayı zorlaştırıcı görüşler ve uygulamaların, Anayasa Mahkemesi’nin 7.11.2000 gün 1/33 sayılı iptal hükmünde belirtildiği üzere, Anayasa m.2’deki “hukuk devleti” kavramına, m.13’deki “temel hak ve hürriyetlere dokunulamayacağı” ilkesine, m. 36’daki “herkesin meşru yollardan davacı ve davalı olma, iddia ve savunmada bulunma” hakkına, m. 141’deki “yargılamanın en az giderle ve mümkün olan süratle bitirilmesinin gerektiği” öngörüsüne aykırı bulunduğu uyarısını yaptık.

Sonuç olarak, yürürlükteki yasada açık bir engel bulunmadığı görüşüyle, yasal aşama değerinin artırılmasının yeni bir yasal aşama sayılmasından vazgeçilmesini ve kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için harç tamamlama işleminin yapılması sırasında davalıya zamanaşımını ileri sürme hakkı tanınmamasını istedik.

İşte, yıllarca savunduğumuz bu görüşlerin, yeni Yasa’daki düzenlemeyle uygulamaya geçirilmiş olmasından mutluluk duyuyoruz.

D) İşçi alacakları için de benzer görüşleri savunmuş ve şunları söylemiştik:
“İşverenler karşısında daha güçsüz durumdaki işçinin korunması İş Hukukunun temel ilkelerindendir. Çoğu kez işçiler, gerçek ücretlerinin bordrolara ne derece yansıdığını ya da çalışma sürelerinin ne kadarının kayıtlara geçtiğini bilemezler. İşverenler onlara bilgi ve belge vermekten kaçınırlar. Fazla çalışmalar, hafta tatilinde ve genel tatillerde yapılan çalışmalar için ücret ödenmez ya da eksik ödenir, kayıtlara geçirilmez.

İşçi, işverene karşı açtığı davada ödenek ve alacaklarının ne kadarını hüküm altına aldırabileceğini önceden bilemez, kestiremez. Bu tür davalarda da, yargıya egemen olan hak arama engelleri yüzünden, başlangıçta “tespit yasal süreci” açma yolu kapalı tutulduğu için, kısmi yasal aşama adı altında bir yasal aşama açılır; kıdem ve ihbar ödeneği ile ücret alacakları bu yolla saptanır. Tespite ilişkin bölüm için, ödenek davalarında olduğu gibi, önceleri ek yasal aşama (ikinci yasal aşama) açılmakta iken, HMUK. 87/Son maddesinin Anayasa Yargı Makamı kararıyla iptal edilmesinden sonra, “ıslah” adı altında, aslında ıslah olmayıp aynı yasal aşama içinde yasal aşama değerinin artırılması (harç tamamlama işlemi) biçimindeki uygulamaya geçilmiştir. Burada da ne yazık ki, yasal aşama değerinin artırılması, yani harç tamamlama işlemi yeni bir yasal aşama sayılmakta; bu yüzden faiz ve zamanaşımı yönünden işçi zarara uğratılmaktadır.

Üstelik bu tür davalarda koşullar, ödenek davalarından daha kötüdür. Çünkü, artırılan miktar yeni bir yasal aşama sayıldığı için, ödenek davalarında faiz başlangıcı olay tarihi iken, burada harcın yatırıldığı ve yasal aşama değerinin artırıldığı tarih (ıslah tarihi) faiz başlangıcı olarak alınmakta, ilk açılan (kısmi) davada işverenin temerrüde düşürüldüğü gerçeği gözardı edilmektedir. Ne tuhaftır ki, işçi yasal aşama açmadan önce, gerçek olmayan abartılı rakamlarla noter kanalıyla ihtarda bulunmuş ise, faiz başlangıcı (noter) ihtar tarihi olarak kabul olunmakta iken, aynı değer ve etki gücü ilk davaya (kısmi davaya) tanınmamakta; bununla yargı kendi kendini değersiz ve güçsüz kılmaktadır” demiştik.

Daha sonraki bir yazımızda: “4857 sayılı İş Yasası’nın ücrete ilişkin hükümleri (yorumu gerektirmeyecek biçimde) açık ve emredici niteliktedir. Yasa’nın 32. maddesi 4. fıkrasında: “Ücret en geç ayda bir ödenir” denilmesine göre, bu sürenin bitiminde işçinin ücretini ödemeyen işverenin, “ihtara gerek kalmaksızın” (Yasa’nın emredici ve kesin hükmü gereği) “temerrüde düşmüş olacağı” kabul edilmelidir.

Gene 32. maddenin 5. fıkrasında: “İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi mecburi”tutulmasına göre, bu “zorunluluk” gereği, (ihtarnameye gerek kalmadan) işverenin ücreti ödemesi gerektiği tarihte temerrüde düştüğünün kabul olunması ve faiz başlangıcının buna göre belirlenmesi gerekmektedir. Yasa’da ücretin ödeme günü açıkça belirtilmiş olmasına karşın, işverenin temerrüde düşürülmesi için ihtar veya yasal aşama koşulu aranması; işçi alacaklarının miktarı konusunda yargılama öncesi yoğun belirsizlik (bilinmezlik) ve tespit davasına olanak verilmemesi nedeniyle “kısmi yasal süreç”açmak zorunda kalınması, buna ilişkin yasal aşama dilekçesinde istek sonucu tüm hak ve alacakları kapsamasına karşın, tespit sonrası belirlenen alacağın büyük bölümü için faizin (ıslah adı altında) yasal aşama değerinin artırıldığı (harcın tamamlandığı) tarihten işletilmesi, yasaların emredici hükümlerine aykırı, haksız ve temelsiz uygulamalardır” demiştik.

6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın yürürlüğe girmesinden sonra da, bazı kişilerin, işçi alacakları için, yeni Yasa’nın 107. maddesindeki “belirsiz alacak ve tespit yasal süreci” açılamayacağı, tam alacak yasal süreci açılması mecburi olduğu türünden temelsiz ve yanlış görüşlerine karşı şunları söyledik:
“Ücret bordroları gerçeği yansıtmayan, gerçek ücretleri kayıt dışı ödenen, 4857 sayılı Yasa’nın 37. maddesindeki emredici hükme rağmen ayrıntılı ücret pusulası verilmeyen, faaliyet sürelerinin tamamı kayıtlara yansıtılmayan, gizli girdi-çıktılarla, farklı yerlerde çalışmış gibi göstermelerle çalışma süreleri alt üst edilen, iş sözleşmelerinin sona erdirilmesi tartışmalı olan ve kanıtlamayı gerektiren işçiler ödenek ve alacaklarının kesin miktarlarını, bir yargılama aşamasından geçmeden, nasıl bilecekler ? Ülkemizde kayıt dışı çalışanların fazlalığı düşünüldüğünde kayıt dışı çalışanlar alacaklarını nasıl kanıtlayacaklar ?

İşçilerin kesin bilgi verememeleri yüzünden davaları üstlenen avukatlar, nasıl “tam alacak yasal süreci” açabilecekler ? Yasal Aşama açmadan önce bir uzmana hesaplama yaptırın ve ona göre tam eda yasal süreci açın, diyenler biliyorlar mı ki, kesin bilgiler olmadan bir ödenek ve alacak hesabı yapılamaz.

Ödenek ve alacak hesabı bir “uzmanlık” işidir. Bu yüzdendir ki, yargıçlar, uzman bilirkişiden hesap raporu almadan davayı sonuçlandıramazlar. Yargıçların dahi bilmediği ve uzmanlık gerektiren bir hesaplamayı işçi veya avukatı nasıl bilecek?

Brüt ve giyinik ücretten hesaplanması gereken kıdem ve ihbar tazminatının miktarlarını dahi, işçinin kesin bilmesi olanaksızdır. Çünkü, kendisine, Yasa’nın emredici hükmüne karşın, ayrıntılı ücret hesap pusulası verilmediği için, kıdem ve ihbar ödeneği hesabına hangi ücret unsurlarının gireceğini öğrenememiştir.

Ücret net olarak ödenmişse ve gerçek ücret bordrolarda gösterilmemişse, net ücretten brütün belirlenmesi bir uzmanlık işidir.

O halde, işçi alacakları her zaman ve her vaziyette “tartışmalı” ve “belirsiz”dir. Yukarda açıkladığımız nedenlerle işçiden ödenek ve alacaklarının kesin miktarını bilmesi istenemez, beklenemez.. 6100 sayılı Yasa’nın 107. maddesinde denildiği gibi “alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesi işçiden beklenemez ve istenemez.” Bunu işçiden istemek haksızlık ve insafsızlık olur.”
Bu nedenlerle, işçi alacakları için de, yeni 6100 sayılı Yasa’nın 107. maddesine göre “belirsiz alacak ve tespit yasal süreci” açılacağı düşüncesindeyiz.

2- 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nın 107. maddesiyle yeni dönem
Yukardan beri açıkladığımız tüm haksız uygulamalar, 6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın yürürlüğe girmesiyle sona ermiş olmaktadır. Çünkü, yeni Yasa’da yasal aşama türleri arasında yer alan “Belirsiz alacak ve tespit yasal süreci” (m.107) ile başlangıçta zararın veya alacak tutarının hiçbir biçimde ve kesin olarak belirlenemediği (özellikle ölüm ve yaralanma gibi insan zararlarının söz konusu olduğu) olaylarda, yeni yasada öngörüldüğü gibi, az bir değer bildirilerek “belirsiz alacak yasal süreci” açılabilme; yargılamanın ilerleyen aşamasında tüm kanıtlar toplanıp bilirkişi raporları da verildikten ve ödenek veya alacağın kesin miktarı belli olduktan sonra, davacı yasal aşama değerini artırabilme (yasal süreç harcını tamamlama) olanağı tanınmıştır. Artık, yasal aşama değerini artırma (harç tamamlama) işlemi, davanın genişletilmesi yasağına girmeyecek; ayrıca bu uygulama “eda yasal süreci açılabilecekken tespit yasal süreci açılamaz” dayatmasıyla da karşılaşmayacaktır.

Yeni 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nın “Belirsiz alacak ve tespit yasal süreci” başlıklı 107. maddesi şöyledir:

Belirsiz alacak ve tespit yasal süreci
Madde 107- (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, yasal ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak yasal süreci açabilir.
(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.
(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit yasal süreci da açılabilir ve bu vaziyette yasal yararın var olduğu kabul edilir.

Madde ile ilgili olarak Adalet Komisyonu Raporunda şu açıklamalar yapılmıştır:

“Hak arama hâlinde olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilir.

Özellikle, zararın baştan belirlenemediği, ancak bir incelemeden sonra tam olarak tespiti mümkün olan ödenek taleplerinde böyle bir durumla karşılaşılabilmesi söz konusudur. Hukuk sistemimiz içinde, böyle bir durumla karşılaşan kişinin hak araması bakımından birçok güçlük söz konusudur. Öncelikle kendisinden aslında tam olarak bilmediği bir alacak için yasal aşama açması istenmekte, ayrıca, daha sonra kendi talebinden daha fazla bir miktar alacağının olduğu ortaya çıktığında da bunu davayı genişletme yasağı çerçevesinde ileri sürmesi mümkün olabilmekteydi. Böyle bir vaziyette, gerçekten bilinmeyen bir alacak için yasal aşama açmaya zorlamak gibi, hak aramanın özüyle izah edilemeyecek bir yol ve aslında tarafın kendi ihmali ya da kusuru olmadığı hâlde bir yasakla karşılaşması gibi de bir engel söz konusuydu.

Oysa, hak arama özgürlüğü, böyle bir sınırlamayı ve gerçek dışı davranmaya zorlamayı değil, gerçekten hakkı ihlâl edilen veya ihlâl tehlikesi altında olan kişiyi, mümkün olduğunca geniş şekilde korumayı amaçlamalıdır. Son dönemde, gerek mukayeseli hukukta gerekse Türk hukukunda artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek "etkin hukukî koruma"nın gündeme gelmiş olması da bunu gerektirir. Kaldı ki, miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için yasal aşama açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, yasal aşama içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açarak, usûl ekonomisine aykırı bir vaziyet da meydana getirecektir. Ayrıca, miktarı veya değeri bilinmeyen bir alacak için klasik kısmî davanın da tam bir çözüm üretmediği gerçektir.

Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak yasal süreci açabilmesi kabul edilmiştir.

Alacaklının bu tür bir yasal aşama açması için, yasal aşama açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir yasal aşama açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir vaziyette hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez.

Belirsiz alacak yasal süreci veya tespit yasal süreci açılması hâlinde, alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukukî ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgarî miktarı göstermek durumundadır.
Maddenin ikinci fıkrasında, belirsiz alacak veya tespit yasal süreci açılabilen durumlarda, miktar ya da değerin tespit edildiği anda, alacaklının iddianın genişletilmesi yasağından etkilenmeksizin talebini artırabileceği belirtilmiştir. Kural olarak, bir davada başlangıçta belirtilen miktar veya değerin artırılması, iddianın genişletilmesi yasağına tâbidir. Bunun amacı, davacının yasal aşama açarken hakkını kötüye kullanmaması, daha özenli davranması, yargılamayı gereksiz yere uzatmamasıdır. Oysa, baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez.

Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit yasal süreci açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Davacı, sınırlama ve yasağa tâbi olmadan, sadece talepte bulunmak suretiyle yeni miktar üzerinden yargılamaya devam edilmesini isteyebilecektir. Şüphesiz, alacağın belirli hâle gelmesini müteakip ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilmişse, bundan sonra yeni bir artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü, bu hâlde belirsizlik değil, davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir vaziyet söz konusudur.
"Edâ davasının açılabildiği hallerde tespit yasal süreci açılamaz" yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve yasal yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur.

Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir.
Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir yasal aşama açabilir, açabilmelidir. Bu yasal aşama, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar ödeneği yaptırımı devreye girebilecektir. Öte yandan tespit yasal süreci, yasal aşama ekonomisi yönünden edâ davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır.
Alacaklı, yalnızca edâ yasal süreci veya yalnızca tespit yasal süreci yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit yasal süreci açabilme seçeneklerine sahiptir.

Hak-arama özgürlüğünün (Any. m.36, İHAS. m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usülî bir hak olarak tanımaktadır.
Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her edâ davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle edâ hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir mecburi ön tespit kabulü mevcuttur.
Tasarıda öngörülen modelde, tespit davasının yasal ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de istenebilmesi, edâ davasının açılabildiği hallerde yasal menfaat koşulunun gerçekleşmiş sayılması kabulü çözümünü (paradigmayı) güçlendirmektedir. Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur.
Önerge ile varolması gereken bir usulî imkân hukukumuza kazandırılmış olacaktır."

Görüldüğü gibi, yeni Yasa’nın 107. maddesine ilişkin Adalet Komisyonu Raporunda, bugüne kadar çekilen sıkıntılar, hak aramanın önündeki yapay engeller, uygulamadaki haksızlıklar dile getirilmiş; yeni bir yasal aşama türü olarak “belirsiz alacak ve tespit yasal süreci”nın önemi vurgulanmış, gerekçeleri gösterilmiştir.

Artık bu maddenin uygulanmaya geçilmesiyle haksahiplerinin “zamanaşımı” korkusu hemen hemen ortadan kalkacaktır. Yeter ki ilk yasal aşama zamanaşımı geçirilmeden açılmış olsun.

3- Belirsiz alacak davasının özellikleri
A) Yasal Aşama dilekçesinde (kısmi davada olduğu gibi) istek tutarının bir bölümünün belirtilmesi gerekli değildir. Az miktarda gösterilen harca esas değer, bir “kısmi istek” tutarı değil, davanın “edaya dönük bir tespit yasal süreci” olduğunun simgesidir. Çünkü, bu yasal aşama, Yasa’nın 109. maddesinde ayrıca yer alan bir “kısmi yasal aşama” değil,”belirsiz alacak yasal süreci”dır.

Bu yüzden, harca esas değerin, geçici istek sonucu ya da asgari istek tutarı olarak algılanması yanlış olur.

B) Yargılama sonucu belirlenen ve hesap raporuyla kesin miktarı belli olan ödenek ve alacak tutarı için, önceleri olduğu gibi, “ıslah” adı altında yasal aşama değerinin artırıldığına ilişkin bir dilekçe verilmesine gerek bulunmayıp, yalnızca (peşin) harç tamamlanacaktır.

C) Yasal Aşama sonuçlanana kadar, yargılama kaç yıl sürerse sürsün, ödenek ve alacak zamanaşımına uğramayacaktır. Yeter ki, başlangıçta yasal süre geçirilmeden (zamanaşımı süresi dolmadan) yasal aşama açılmış olsun.

D) Haksız eylemlerden kaynaklanan ödenek davalarında her vaziyette faiz başlangıcı, öteden beri olduğu gibi, olay tarihi olacaktır.
Belirsiz alacaklarda ise, yargılama sonunda belirlenecek kesin miktarın tamamı için faiz başlangıcı temerrüt veya yasal aşama tarihi olacak; kısmi davada olduğu gibi, alacağın tespite ilişkin bölümü için faiz başlangıcı harç tamamlama tarihi olmayacaktır.

4- Belirsiz alacak yasal süreci hangi durumlarda ve nasıl açılabilir
Yasada açıklandığı gibi, başlangıçta, alacağın miktarı ile kapsamının tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin olanaksız olduğu durumlarda “belirsiz alacak yasal süreci” açılabilecek; yasal aşama açılırken az miktarda harca esas değer bildirilecektir. Aslında harca esas değer bir “kısmi istek” tutarı değil, bu davanın “edaya dönük bir tespit yasal süreci” olduğunun simgesidir.

Belirsiz alacak yasal süreci şu durumlarda açılabilecektir:

A) Haksız ve hukuka aykırı ölüm/öldürme sonucu, ölen kişinin desteğinden yoksun kalanların açacakları maddi ve manevi ödenek davaları;

B) Aynı biçimde bedensel zarara uğratılan kişilerin açacakları yasal süreçler;

C) Ücret ve ödenek alacaklarını başlangıçta tam ve kesin olarak belirleyemeyecek vaziyette ve kesin belirleyebilmesi kendisinden beklenemeyecek olan işçilerin açacakları kıdem, ihbar ve tüm ücret alacağı davaları.

5- Örneklerle açıklama
Belirsiz alacak davalarının nasıl ve ne biçimde açılabileceğini aşağıda örneklerle göstermeye çalışacağız. Ancak ondan önce dilekçelerin nasıl olması gerektiğine lişkin kısa bir açıklama yapalım:

A) Yasal Aşama dilekçelerinin biçimi ve içeriği Yasa’nın 119. maddesinde belirtildiği gibi olmalıdır.

Ne bir eksik, ne bir fazla.

B) Bugüne kadar pek çok dilekçede gördüğümüz özensizlik ve savrukluk artık son bulmalıdır. Davacıların kimlik numaraları ile açık adresleri kesinlikle dilekçede yer almalıdır. Dilekçenin üst tarafındaki “konu” bölümü ile alttaki “sonuç” bölümü birbirinin aynı olmalı; istek sonucu, açık, anlaşılır ve kesin biçimde açıklanmalıdır

C) Dilekçeler olabildiğince kısa ve özlü yazılmalı; olaylar sıra numarasıyla ve üst başlıklarla açık ve kolay anlaşılır biçimde özetlenmelidir.

Ç) Davanın yasal dayanakları ile kanıtların neler olduğu ayrıntılı olarak belirtilmelidir.

D) Biz şunları da ekleyeceğiz: Kimileri kolaylık olsun diye bilgisayarda önceden var olan dilekçelerin üzerine yeni dilekçeyi yazarken iki dilekçeyi birbirine karışmaktadırlar. Bundan sakınılmalı, yeni dilekçe mutlaka dikkatle okunup yanlışlar düzeltilmelidir.

Dilekçelere ilişkin 119. maddenin 2. fıkrasına göre, dilekçelerde önemli eksiklikler bulunması hâlinde, yargıç, davacıya eksiklerini tamamlaması için bir haftalık kesin süre verecek; bu süre içinde eksikliklerin tamamlanmaması hâlinde yasal aşama açılmamış sayılacaktır.
Aşağıda değişik konularda dilekçe örnekleri verilmiştir.

Örnek: 1-Trafik kazasında ölüm nedeniyle ödenek yasal süreci

Davacılar: Ölen kişinin desteğinden yoksun kalanlar
Davalılar: İşleten, sürücü ve sigortacı
Yasal Aşama konusu: Trafik kazasında eş ve babalarını yitiren davacıların, toplanacak delillere göre, destekten yoksun kalma ödenek tutarları belirlenerek, işleten ve sürücü yönünden olay tarihinden, sigortacı yönünden temerrüt tarihinden işletilecek faizi, yargılama giderleri ve avukatlık ücretiyle birlikte ortaklaşa ve zincirleme davalılara ödetilmesine; işletenin ve sürücünün malvarlıkları üzerine ihtiyati tedbir konulmasına hüküm verilmesi dileğidir. (Fazlaya ilişkin haklar ve manevi ödenek isteği saklıdır.)*
Harca esas değer: 5.000 TL.
Açıklamalar: Bu bölümde, olay tarihi belirtilerek, üst başlıklarla madde madde kısaca kazanın oluş biçimi anlatılacak; ölen desteğin kimliği, yaşı, kişiliği, mesleği, davacılarla ilgisi; davacıların ölenle ilgisi, yaşları, durumları; sigortacıya davadan önce başvurulmuşsa temerrüde düşürülüş tarihi, sorumluluğunun kaza tarihindeki güvence tutarı ile sınırlı olduğu açıklanacak; işletenin ve sürücünün malvarlıkları üzerine önlem isteniyorsa bu husus belirtilecektir.
Yasal nedenler: Hangi yasalara dayanıldığı, olanağı varsa ilgili maddeler belirtilecektir.
Kanıtlar: Birer birer sayılacak ve sonunda her tür kanıt denecektir.
Sonuç ve istek: Bu bölümde yukardaki yasal aşama konusu yinelenecek, istek gibi hüküm verilmesi dileğinde bulunulacaktır.

Delil listesi ve eki belgeler: Dilekçeye olabildiğince fazla ve davayı kanıtlayabilecek nitelikte (davalı sayısından bir fazla) belgeler eklenecek; delil listesinin altına nerelerden belge ve bilgi isteneceği konusunda açıklama konulacaktır. (6100 sayılı Yasa m.121)
(Eksik belgeler, davalı yanıt verdikten sonra, “Ön inceleme” aşamasında tamamlanmalıdır.)
(*) Yukarda fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu açıklaması yapılmasını önerdik.

Her ne kadar yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın 109. maddesi 3. fıkrasında “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi yasal aşama açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez” denilmiş ise de, uygulamada süregelen alışkanlıkların, saplantıların ve katı yaklaşımların kökü kazınıncaya kadar (ne olur ne olmaz diyerek) “fazlaya ilişkin haklarınızı” her dilekçede saklı tutmalısınız.

Örnek:2- Bedensel zarar nedeniyle ödenek yasal süreci

Davacı: Bedensel zarara uğrayan kişi
Davalı: Belediye Başkanlığı
Yasal Aşama konusu: Rögar kapağının açık bırakılması sonucu geceleyin düşerek yaralanan davacının bedensel zararının tespiti ile maddi zararlarının belirlenip olay tarihinden işletilecek faizi, yargılama giderleri ve avukatlık ücretiyle birlikte davalıdan tahsiline hüküm verilmesi dileğidir. (Fazlaya ilişkin haklar ve manevi ödenek isteği saklıdır.)
Harca esas değer: 3.000 TL.
Açıklamalar: Bu bölümde, olay tarihi belirtilerek, üst başlıklarla kısaca kazanın oluş biçimi, bedensel zararın türü ve tedavi aşamaları anlatılacak; davacının kimliği, yaşı, kişiliği, mesleği hakkında bilgi verilecektir.
Yasal nedenler, kanıtlar, sonuç ve istek bölümü ile dilekçe eki delil listesi ve belgelerin eklenmesi ile ön inceleme aşamasında yapılacak olanlar yukarda (1) no. lu örnekte olduğu gibidir.

Örnek:3- Tıbbi hata sonucu ölüm nedeniyle ödenek yasal süreci

Davacılar: Ölen kişinin desteğinden yoksun kalanlar
Davalılar: Hastane yönetimi ve tıbbi hatayı yapan doktor
Yasal Aşama konusu: Davalı hastanenin görevlendirdiği doktorun yanlış tanı, tedavi ve operasyonu sonucu oğullarını yitiren davacıların, toplanacak delillere ve saptanacak sorumluluk durumlarına göre, destekten yoksun kalma ödenek tutarları belirlenerek, ortaklaşa ve zincirleme davalılarından tahsiline hüküm verilmesi dileğidir. (Fazlaya ilişkin haklar ve manevi ödenek isteği saklıdır.)*
Harca esas değer: 5.000 TL.
Açıklamalar: Bu bölümde, (üst başlıklarla ve kısaca) olay tarihi belirtilerek, ölen kişinin hastalığının ne olduğu, ne tür bir tedavi için hastaneye yattığı, tıbbi hata savının neye dayandığı anlatılacak; ölen kişinin kimliği, yaşı, kişiliği, mesleği, davacılarla ilgisi, davacıların kim oldukları, yaşları ve ölenle ilişkileri açıklanacaktır.
Yasal nedenler, kanıtlar, sonuç ve istek bölümü ile dilekçe eki delil listesi ve belgelerin eklenmesi ile ön inceleme aşamasında yapılacak olanlar yukarda (1) no. lu örnekteki gibidir.

Örnek:4- İş kazası nedeniyle ödenek yasal süreci

Davacı: İş kazasında ölen işçinin desteğinden yoksun kalan eşi ve çocukları
Davalı: İşveren
Yasal Aşama konusu: İş kazası sonucu işçinin ölümü nedeniyle davacıların destekten yoksun kalma ödenek tutarları belirlenerek, olay tarihinden işletilecek faizi, yargılama giderleri ve avukatlık ücretiyle birlikte işverenden tahsiline hüküm verilmesi dileğidir. (Fazlaya ilişkin haklar ve manevi ödenek isteği saklıdır.)*
Harca esas değer: 2.000 TL.
Açıklamalar: Bu bölümde, (üst başlıklarla ve kısaca) olay tarihi belirtilerek, iş kazasının oluş biçimi anlatılacak; işçinin işyerinde ne iş yaptığı, hangi konumda olduğu, yaşı, kıdemi ve nitelikli işçi ise uzmanlık derecesi, ne kadar ücret aldığı, destekten yoksun kalanların kimler olduğu, yaşları ve ölenle yakınlık dereceleri; Sosyal Güvenlik Kurumu’nca hangi sigorta dalından gelir bağlandığı (kaza, ölüm) açıklanacaktır.

(Anımsatalım ki, ölen sigortalı işçinin haksahiplerine Sosyal Güvenlik Kurumu’nca gelir bağlanması, işverene karşı açılacak madid ödenek davasının koşuludur. Eğer Kurumca, ölüm sigortası dalından değil de, kaza sigortası dalından gelir bağlanmışsa, 5510 sayılı Yasa’nın 21. maddesi 1. fıkrasına ve yakında yürürlüğe girecek olan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55. maddesine göre, bağlanan gelirlerin işverenin kusur derecesine isabet eden (Kurum’un rücu edebileceği) ilk peşin değeri, destekten yoksun kalma tazminatından düşülecektir. Şimdiye kadar yapıldığı gibi, bundan fazlasının tazimnattan düşülmesi, Yasalara ve Yasakoyucunun iradesine aykırı bir uygulama olur ve sorumluluğu gerektirir.)

İş kazası nedeniyle açılacak davalarda da, dilekçelerin alt bölümündeki yasal nedenler, kanıtlar, sonuç ve istek bölümü ile dilekçe eki delil listesi ve belgelerin eklenmesi, ön inceleme aşamasında yapılacaklar yukarda (1) no. lu örnekteki gibi olacaktır.
Ancak, iş mahkemelerinde “basit yargılama” usulü uygulanacağından (6100 sayılı Yasa m. 316/d) yasal aşama dilekçesi ile davalının cevap dilekçesinden sonra, ikinci dilekçeler (cevaba cevap ve ikinci cevap) verilmeyecektir. Diğer hususlar yazılı yargılama usulünde (m.118 vd.) olduğu gibidir.

Örnek:5- İşçi alacakları için açılacak yasal süreçler

Davacı: İşçi
Davalı: İşveren
Yasal Aşama konusu: İş sözleşmesi haksız surette sona erdirilen davacının kıdem ve ihbar ödeneği ile fazla çalışma, hafta tatili, genel tatıl çalışmalarının ve ödenmeyen izin ücretlerinin, her bir ücret alacağı için dönemlere göre ödenmesi gerektiği temerrüt tarihlerinden işletilecek faizleri, yargılama giderleri ve avukatlık ücretiyle birlikte davalı işverenden tahsiline hüküm verilmesi dileğidir.
Harca esas: 10.000 TL. (Fazlaya ilişkin haklar saklıdır.)
Açıklamalar: Üst başlıklarla ve maddeler halinde kısaca, işçinin işe giriş ve işten çıkarılış tarihleri, işe iade yasal süreci açmış ve kazanmışsa buna ilişkin yargı mercii kararının tarih ve no. su, böyle bir yasal aşama açılmamışsa, işçinin ne sebeple işten çıkarıldığına ilişkin iddiası ile işverenle veya temsilcisiyle aralarında geçen olaylar;
İşçinin işyerinde ne iş yaptığı, ne kadar ücret aldığı, gerçek ücreti bordrolara yansıtılmıyorsa ücretin nasıl ve ne biçimde ödendiği, ikramiye ve sosyal yardım ödemeleri olup olmadığı, sendika ile toplu iş sözleşmesi bulunup bulunmadığı;
Çalışma saatleri, fazla çalışma yapılıyorsa hangi saatlerde ve ne biçimde yapıldığı, hafta tatili ve genel tatillerden hangilerinde çalışıldığı, hafta arası izin verilip verilmediği, yıllık izin ücretlerinden kaç yıllık alacağı bulunduğu ayrı ayrı açıklanmalıdır.

İşçi alacakları için açılacak davalarda da, dilekçelerin alt bölümündeki yasal nedenler, kanıtlar, sonuç ve istek bölümü ile dilekçe eki delil listesi ve belgelerin eklenmesi, ön inceleme aşamasında yapılacaklar yukarda (1) no. lu örnekteki gibi olacaktır.

Şunu ekleyelim ki, işçi alacağı davalarında yapılacak açıklamalar ne kadar ayrıntılı olursa olsun, kesin bir miktar belirlenmesi olanaksız ve alacak likit olmayıp, mankemece toplanacak kanıtlara ve tanık anlatımlarına göre uzman bilirkişi hesabıyla ödenek ve alacak tutarları belli olacağından, işçi alacakları için “belirsiz alacak yasal süreci” açılamayacağı görüşü asla doğru değildir.

Kıdem ve ihbar ödeneği hesabına esas ücretlerini dahi işçinin bilebileceği söylenmemelidir. Çünkü, 4857 sayılı İş Yasası’nın 37. maddesindeki emredici hükme rağmen eline ayrıntılı “ücret hesap pusulası” verilmeyen ve gerçek ücreti bordrolarda gösterilmeyen işçi, kıdem tazminatının brüt ve giyinik ücretten hesaplanacağını, buna hangi ücret unsurlarının gireceğini bilemez. Bu bir uzmanlık işidir.
Hele, işçiye kayıt dışı net ücret ödeniyorsa, net ücretin brüt tutarının ne kadar olduğunu işçinin bilmesi (yüksek öğrenimli biri dahi olsa) olanaksızdır. Net ücretin brütünü hesaplama da bir uzmanlık işi olup, mahkemelerce görevlendirilen çoğu bilirkiler dahi bu hesabı yapamazlar.
Bütün bu gerçekleri bilmeyenler yargıyı yanlış yönlendirmekten vazgeçmelidirler.

6- Belirsiz alacak davasında “yasal süreç değerinin artırılması” aşaması
107. maddenin 2. fıkrasına göre:
“Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın, davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.”

Hükme göre “yasal süreç değerinin artırılması” ve “ilâve harç yatırılması” anı şöyledir:
A) Karşı tarafın verdiği bilgilerle, alacağın miktarı kesin belirlenebilir hale gelmiş olmalıdır.
B) Veya tahkikat sonucu alacağın miktarı tam ve kesin olarak belirlenmiş bulunmalıdır.

Şimdi bunları ayrı ayrı inceleyelim:

A) Karşı taraf ne gibi bilgiler verebilir, bu bilgilerle alacağın miktarı veya değeri nasıl belirlenebilir ?
Karşı tarafın verdiği bilgilerle alacağın kesin belirlendiği bugüne kadar pek görülmüş değildir.

Eğer böyle bir şey olmuşsa, bu, yargılamanın başında veya belli bir aşamasında davanın kabulü anlamına gelir. Bunun dışında, davalıdan, davanın kanıtlanmasını sağlayacak bilgiler geleceğini sanmıyoruz. Davalı durumundaki kişilerin böyle bir yaklaşımı ve iyi niyetleri olsaydı, zaten yasal aşama açmaya da gerek kalmazdı.
Az görülmüş durumlardan da olsa, davalının vereceği bilgilerle alacak tutarının kesin belirlenmesine, zorlama da olsa, şu iki örneği verebiliriz:

Birinci örnek: Trafik kazası nedeniyle yalnızca sigortacıya karşı yasal aşama açılmış olup da, olay tarihindeki güvence tutarıyla sınırlı sorumluluğu olan sigorta şirketi, davanın başında veya ortasında poliçe tutarının tamamını ödemeyi kabul etmişse, davacı harcı tamamlar, yasal aşama biter.
İkinci örnek: İşçi alacağına ilişkin davada, kanıtlar henüz yeterince toplanmadan ve bilirkişi hesap aşamasına gelinmeden işveren, kıdem ve ihbar ödeneği ile ücretlere ilişkin bir listeyi yargı merciine sunar, davacı da bunu kabul ederse, aynı biçimde harç tamamlanır, yasal aşama biter. Ama bu bir anlamda sulh olmaktır.

B) Tahkikat sonucu alacağın miktarı (genellikle bilirkişi hesap raporlarıyla) tam ve kesin olarak belirlendikten sonra, davacının, yasal aşama değerini artırması:
Normal olan da budur.

Bu, davanın olağan sonuç aşamasıdır. Ödenek davalarında taraflar delillerini sunduktan, ilgili yerlerden gerekli belge ve bilgiler geldikten, tanıklar dinlendikten, kusur oranları, sorumluluk dereceleri, bedensel zararlarda beden gücü kayıp oranları belirlendikten, ödenek hesabına esas kazançlar araştırıldıktan, ödenek hesap raporu verildikten, rapora itirazlar giderilip ödenek tutarları kesin belli olduktan sonra, elbette davacının yapacağı iş (peşin) harcı tamamlamak olacak; hüküm aşamasına gelinecektir. Bu sıralama, ”belirsiz alacak davasının” olağan akışıdır.
İşçi alacağı davalarında da deliller toplanacak, tanıklar dinlenecek, ilgili yerlerden (işyerinden, sosyal güvenlik kurumundan vb.) belgeler ve bilgiler gelecek, bordrolar gerçeği yansıtmıyorsa emsâl ücret araştırması yapılacak, en son uzman bilirkişiden hesap raporu alınıp itirazlar giderildikten sonra davacı (peşin) harcı tamamlayacak; bu olağan akış içinde yasal aşama sonuçlanmış olacaktır.

7- Ödenek veya alacak kesin belli olmadan yasal aşama değerinin artırılması (harç yatırılması) hâlinde yapılması gerekenler
Eğer davacı, bilirkişi hesap raporu henüz yeterince tartışılmadan ve itiraz edilen hususlar açıklığa kavuşturulmadan, erken davranıp ilk rapordaki miktarlar üzerinden (peşin) harcı tamamlamışsa, yani bir anlamda yasal aşama değerini artırdığını açıklamışsa, sonradan ek bilirkişi raporuyla ödenek veya alacak tutarları daha fazla hesaplandığında, artan miktarlar için nasıl bir yol izlemesi gerekecek, artan miktarları nasıl isteyebilecektir. Aşağıda bunun yanıtını vermeye çalışacağız.

A) Önce hemen belirtelim ki, davacı yasal aşama değerini artırdığını aceleye getirip “erken” açıkladıktan sonra, ek bilirkişi raporuyla daha fazla hesaplanan ödenek veya alacaklardaki “artan miktarları” isteyebilmesi için, önceleri olduğu gibi “fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu” belirtmesi koşul değildir.

Çünkü 6100 sayılı Yasa’nın 109. maddesi 3. fıkrasının gerekçesine göre: “açıkça feragat edilmedikçe, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu” açıklaması yapılmasa bile, artan miktarlar istenebilecektir.

B) Yasal Aşama değerini artırdığını “erken” açıklayan ve peşin harcı yatıran davacı, sonradan yeni hesap raporuyla “artan miktarlar” için ne yapması gerekecektir?
Yasal Aşama türü “belirsiz alacak yasal süreci” olduğu için, yasal aşama henüz karara bağlanmadığına göre “eksik harcın” tamamlanması yoluna gidilebileceği söylenebilir ise de, bilim çevreleri, bu vaziyette artık “ıslah” yoluna başvurulması gerekeceği, ek raporda daha fazla hesaplanan miktarların “ıslah” yoluyla artırılabileceği düşüncesindedirler.

II-BELİRSİZ ALACAK DAVASINDA MANEVİ TAZMİNAT İSTENMESİ

1- Manevi ödenek hangi aşamada istenmeli
A) En başta belirtelim ki, bazı ayrık vaziyetler dışında, manevi tazminatın bölünmezliği ilkesinin korunması gerektiği düşüncesindeyiz.
Belirsiz alacak davasında (zaten) kısmi istek söz konusu olmayıp, yukardaki bölümlerde belirttiğimiz gibi, dilekçelere konulacak olan “harca esas değer” aslında bir “kısmi istek” değil, davanın türü ve niteliği gereği “edaya dönük bir tespit yasal süreci” olduğunun simgesidir. Çünkü, bu yasal aşama, Yasa’nın 109. maddesinde ayrıca yer alan bir “kısmi yasal aşama” değil, “belirsiz alacak yasal süreci”dır. Bu yüzden, harca esas değerin, “geçici istek sonucu” ya da “asgari istek tutarı” olarak algılanması yanlış olur. Yasa’nın 107. maddesi 1. fıkrasında “…alacaklı, yasal ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak yasal süreci açabilir” açıklamasında, asgari miktar denilmekle yetinilmeyip “değer”den sözedilmiş olması, harca esas rakamın bir “kısmi istek tutarı” olmayıp,“ simgesel” bir nitelik taşıdığının göstergesidir.
O halde, “belirsiz alacak yasal süreci” açılırken dilekçeye konulması mecburi “harca esas değer”in içinde “manevi ödenek” unsuru bulunmamaktadır.

Hem, harca esas değer “kısmi istek tutarı” olarak nitelenirse, bunun ne kadarının maddi ödenek ve ne kadarının manevi ödenek karşılığı olduğunun belirtilmesi gerekecektir ki, bu, manevi tazminatın bölünmezliği ilkesine aykırı düşer.

Peki, “belirsiz alacak yasal süreci” dilekçesi, manevi ödenek isteğini de içermekte midir?
Bilineceği üzere, yargılama sonucu toplanacak kanıtlara, kusur ve hesap bilirkişilerinin raporlarına göre belirlenecek ödenek tutarı “maddi tazminata” ilişkindir. O halde manevi ödenek nerededir?

Şöyle de soralım: Belirsiz alacak davasının hüküm aşaması öncesinde, davacı yargılama sonucu belirlenen “maddi ödenek” tutarı için harç yatırırken, “manevi ödenek” istek tutarlarını da açıklayıp harcını yatırabilecek ve böylece hem maddi hem manevi tazminatın hüküm altına alınmasını isteyebilecek midir ?

Biz buna olumlu yanıt veriyoruz ve başlangıçta yasal aşama dilekçesinde maddi tazminatla birlikte “manevi ödenek” da istendiğinin belirtilmesi koşuluyla, “belirsiz alacak davasının” hüküm aşaması öncesinde davacı, toplanan delillere, kusur ve sorumluluk derecelerine bakarak ne kadar “manevi ödenek” istediğini açıklamalı, harcını yatırmalı; mahkemenin yargıcı da takdir yetkisini kullanarak, maddi ödenek ile birlikte manevi ödenek hakkında da hüküm vermelidir, diyoruz.

B) Burada, “kısmi istek”te bulunulmadığı, belirsiz alacak davasının manevi ödeneği içermediği ileri sürülerek, ayrı bir “manevi ödenek” yasal süreci açılması ve bu davanın önceki yasal aşama ile birleştirilmesi ya da bağımsız olarak sürdürülüp sonuçlandırılması gerektiği savunulabilir. Ancak bunun usul ekonomisine aykırı olacağı, gereksiz iş ve zaman kaybına yol açacağı düşünülmelidir. 107. maddenin gerekçesinde belirtildiği gibi “miktar ya da değeri belirsiz bir alacak için yasal aşama açılması gerektiğinde birtakım sınırlamalar getirmek, yasal aşama içinde yeni taleplere veya o davanın dışında yeni davalara yol açmak, usûl ekonomisine aykırı bir vaziyet yaratacaktır.”
Sonuç olarak, yasal aşama dilekçesinde maddi tazminatla birlikte “manevi ödenek” da istendiğinin belirtilmesi koşuluyla, “belirsiz alacak davasının” hüküm aşaması öncesinde davacının “manevi ödenek” istek tutarlarını açıklayıp, harcını da yatırmasından sonra, yargıcın takdir yetkisini kullanarak maddi tazminatla birlikte “manevi ödenek” hakkında da hüküm vermesinin en doğru uygulama olacağı düşüncesindeyiz.

C) Manevi ödenek konusunda şunu da açıklığa kavuşturalım:
Manevi ödenek, başlangıçta yasal aşama açılırken miktar belirtilerek istenemez mi ? Elbette istenebilir.

Ama bu, ölçüsüz ve rasgele bir istek olur. Oysa, “belirsiz alacak yasal süreci”nın sağladığı geniş olanaklarla deliller toplandıktan, olayın boyutları, kusurun derecesi ve sorumluluğun ağırlığı saptandıktan, bilirkişi incelemesi yapıldıktan, zarar ve kapsamı kesin belli olduktan sonra, ne miktar manevi ödenek istenebileceği konusunda az çok bir fikir edinilmiş, bir ölçü belirlenmiş olacaktır.
Bu yüzden diyoruz ki, başlangıçta ölçüsüz bir manevi ödenek isteği yerine, belirsiz alacak davasının sağladığı geniş olanaklardan yararlanılmalı ve manevi ödenek miktarları hüküm aşamasına gelindikten sonra açıklanmalı; hüküm öncesinde maddi ve manevi tazminatın harçları birlikte yatırılmalıdır.

2- Manevi ödenek ne miktar istenmeli ?
Manevi tazminatın, kesin olmasa bile, az çok bir ölçüsü yok mudur ? Ne yazık ki yoktur. Ama olmalı, az çok da olsa olmalı.

Peki nasıl olacak ? Bu, ortak bir çalışmayı gerektiriyor. Ama bugüne kadar kimse bu konuda bir girişimde bulunmamıştır.
Bilindiği gibi, açılan davalarda manevi ödenek rasgele istenir. Yargıç, manevi ödenek konusunda hüküm verirken takdir yetkisini kullanır.

Gelenek haline gelmiştir. Yargıçlar, mutlaka istenen miktarın altında hüküm verirler. Benzer olaylarda bir yargıcın takdir ettiği manevi ödenek tutarı ile bir başka yargıcınki arasında büyük fark vardır. Takdir yetkisi uygulamada “keyfiliğe” dönüşmüştür.

Manevi tazminata bir ölçü bulunabilir mi ?

Biz bulunabileceği kanısındayız. Nitekim bu konuda şunlar söylenmiştir:
“Manevi ödenek, malvarlığı eksilmesini veya kazanç yoksunluğunu giderme aracı olmamakla birlikte, örneğin, bedensel zararın derecesine göre değişen yüzdelere bağlı sigorta tazminatları benzeri bir manevi ödenek hesabı yapılması olanaklıdır. Ölümlü olaylarda da destek payları üzerinden bir değerlendirme yapılabilir. Manevi zararın maddi zarar kadar kolay paraya çevrilememesi, matematik cetvellerle hesaplanıp kesinlikle saptanamaması, onun parasal maddi denkleştirme işleminin bir parçası sayılmasına engel olmamalıdır. “Maddi zarar hesaplanır, manevi zarar takdir edilir” özdeyişi günümüzde geçerliğini yitirmiştir.”
Çoğu Yargıtay kararlarında sıkça değinilen 22.06.1966 gün 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme kararındaki soyut tanımlamalar bir temel ölçü verecek nitelikte değildir.

Manevi tazminatın elem ve ıztırabı dindirecek ve zarar görende bir tatmin duygusu yaratacak miktarda takdir edilmesi gerektiği biçimindeki soyut açıklamalar bir ölçü olamamaktadır. Kişiden kişiye değişen acı ve üzüntüyü ölçmenin olanaksızlığının yanı sıra, tatmin sözcüğü, ilk çağın öç alma isteğini, kısası ya da diyeti çağrıştırmaktadır. Günümüzde gelişen ve değişen düşüncelerle bu görüşler aşılmış, manevi tazminata toplumsal içerikli başka işlevler yüklenmiştir.

3- Manevi tazminatın işlevi
Manevi tazminatın bir tanımı yapılmamıştır. Kuşkusuz bu da maddi ödenek gibi “zarar” kavramı içerisinde yer alması gereken bir ödenek türüdür.

Maddi zarar genellikle “malvarlığında eksilme” olarak tanımlandığına göre, manevi zararı “kişi varlığında eksilme” (818/BK. m.47 ve 6098/TBK. m.56) ve “kişi haklarına zarar verme” (818/BK. m.49 ve 6098/TB: K. m.58)) olarak niteleyebiliriz. 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu’nun ölüm ve bedensel zararlarda manevi ödenek ödenmesine ilişkin 56. maddesinde manevi tazminatın ölçüsü için “uygun bir miktar para” denilmiş olup, bu “uygun” miktarın ne olabileceğinin arayışı içine girmemiz, sabit olmasa bile, ortak bir ölçü bulmamız gerekir.

Manevi tazminatın anlamı, amacı, işlevi öğretide tartışmalı olup, işlevi konusunda şu dört görüş ileri sürülmüştür. Bunlar: 1) Tatmin görüşü, 2) Ceza görüşü, 3) Telefi görüşü, 4) Caydırıcılık görüşüdür.

A) Tatmin görüşünü savunanlar “manevi ödenek, acı ve üzüntüyü giderme ve öfkeyi yatıştırma parasıdır. Zarar görene manevi ödenek adı altında ödenecek bir miktar para, belirli bir oranda da olsa onun acı ve üzüntülerini azaltıp dindirecek, huzur ve rahatlama duygusu yaratacaktır. Her ne kadar, kişi varlığındaki eksilmenin para ile ölçülmesi olanaksız ise de, eksiltilen veya yokedilen değerin yerine yeni bir değer konularak kişi varlığındaki azalma, onun malvarlığı çoğaltılarak ve zarar verenin malvarlığı eksiltilerek bir denge sağlanmış olacaktır” demektedirler.

Bize göre bu görüşler, eski çağların öç almayı önlemek ve toplum barışını sağlamak için konulan kısas (göze göz, dişe diş) kuralını ve kısasın yerini alan “diyet” uygulamasını çağrıştırmaktadır.

Şu farkla ki, diyette önceden saptanmış bir bedel çizelgesine göre ödenek ödenmekte iken, bugünkü uygulamadaki belirsizlik ve ölçüsüzlük, diyetin gerisinde kalmaktadır. Ayrıca, İçtihadı Birleştirme Kararındaki “hükmedilecek manevi tazminatın bir sadaka niteliği taşımasından sakınılması ve buna karşılık da tatmin işlevini yerine getirip zarara uğrayanda bir huzur hissi, bir tatmin duygusu yaratması gerektiği” biçimindeki açıklamaların da uygulamada hiçbir yararı ve yol gösterici yanı bulunmamakta; bu türden soyut açıklamalar uygulayıcılara belirli bir ölçü verememektedir.
Tatmin görüşünde en önemli eksik, acı ve üzüntüyü ölçmenin olanaksızlığının düşünülmemiş olması ve manevi tazminatın miktarını belirlemede bir ölçüt (kriter) ortaya konulmamış bulunmasıdır. Bir de manevi tazminatın toplumsal dengeleme işlevinin gözardı edilmesidir.
B) Ceza görüşünü savunanlar, “manevi ödenek cezalandırıcı ve önleyici bir niteliğe sahiptir; bir anlamda “özel hukuk cezası”dır. Manevi tazminatın zarar vereni “cezalandırma işlevi” gözardı edilmemelidir.

Zarar görene manevi ödenek ödenmekle, onun “öç alma duygusu” yatıştırılmakta; zarar verenin malvarlığının (ödenek ödemesi nedeniyle) azalması, zarar göreni ruhsal yönden rahatlatmaktadır. Burada devlet yararına değil, mağdur yararına bir cezalandırma söz konusudur” demektedirler.

Biz ceza görüşünü, aşağıda açıklanacak olan “caydırıcılık” kavramına bağlayarak bir çok yönlerden benimsiyoruz. Bu nedenle, İçtihadı Birleştirme Kararındaki “manevi ödenek, ne bir ceza, ne de gerçek anlamda bir tazminattır” açıklamasına katılmıyoruz. Yıllardan beri neredeyse tüm Yargıtay kararlarında yinelenen bu anlayış, Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararıyla terkedilmiş ve manevi tazminatın “caydırıcılık” ögesi öne çıkarılmıştır.

Bu karara göre, “aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ıztırabı hiçbir değerin gidermesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir parça olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla caydırıcı olabilmektir.”
Kavram “caydırıcılık” olunca, ceza görüşüne karşı çıkmanın bir anlamı yoktur. Kusursuz sorumlu sayılan işletenler, işverenler, çalıştıranlar ve tüm tehlike sorumluları yönünden de bu görüşü benimsemenin bir sakıncası bulunmamaktadır. Çünkü, manevi tazminatın önleyici ve caydırıcı niteliği onları daha dikkatli ve özenli davranmaya zorlayacak ve yönlendirecektir.

C) Telafi görüşüne “manevi tazminatın, maddi ödeneği tamamlayıcı denkleştirme işlevi” de denilmektedir.

Manevi ödenek konusunda, bizce, en tutarlı ve yaşam gerçeklerine uygun olan zararı onarım, giderim ve denkleştirme görüşüdür. Genel anlamda ödenek, bir zarar giderme aracı olduğuna göre, maddi tazminatta olduğu gibi, manevi tazminatta da bir “onarım ve giderim” söz konusudur. Ancak ne var ki, maddi zararın giderimindeki somutluk ve açıklık, manevi zararın gideriminde soyut ve belirsiz kalmıştır. Bu belirsizlik, manevi tazminata, maddi ödeneği tamamlayıp düzeltici veya maddi tazminatın eksikliğini giderici sosyal yardım benzeri bir denkleştirme işlevi yüklenmesiyle belirgin hale gelecektir.

Hele manevi tazminatta da, maddi ödenek benzeri bir hesaplama yöntemi benimsenirse, yargı kararları arasındaki derin uçurumlar ortadan kalkacak, bir eşitlik ve uyum sağlanmış olacaktır.
Maddi ödenek hesapları, önceden belirlenmiş ve bazı kesin kurallara bağlanmış olduğundan, kimi zaman çok düşük miktarlarda bir hesap sonucu ortaya çıkmakta; kazanç farkları gibi etkenler zarar görenler arasında eşitsizlik yaratmaktadır. İşte bu noktada manevi tazminatın maddi ödeneği tamamlayıcı işlevi haksızlığı ve eşitsizliği giderecektir.

D) Caydırıcılık işlevi, bizce, maddi ödeneği tamamlayıcı denkleştirme işlevi kadar önemlidir. Yukarda caydırıcılık ögesi ile cezalandırma işlevi arasında bir benzerlik kurmaktan çekinmedik. Çünkü cezaların da temel işlevi suç işleyenleri tutsak almak değil, onları uslandırmak, caydırmak, yeniden topluma kazandırmaktır.

Nasıl ki, trafik kurallarını çiğnediği için yüksek bir para cezası ödeyen sürücü, yeniden ceza vermemek ya da ehliyetine yitirmemek için daha dikkatli ve özenli davranmak gereğini duyacaksa, yüksek bir miktar üzerinden manevi ödenek ödeyen kişi de aynı sakınganlığı göstermeye çalışacaktır. Bu bağlamda, işveren, yeni bir iş kazası olmaması için işyerinde daha sıkı önlemler alacaktır. Araç işleten, sürücü seçiminde daha özenli davranacak, aracının bakımını düzenli yaptıracaktır. Bina veya tesis sahibi, çevreye ve kişilere zarar vermemek için alınması gerekli tüm önlemleri almaya çalışacaktır.

Gelişen hukukta bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde veya taksirli davranışlarda tatmin duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi ödenek takdir edilmesi gereğini ortaya koymakta; kişi haklarının her şeyin önünde geldiğini önemle vurgulamaktadır.

Bu ilkeler gözetildiğinde, aslolan insan yaşamıdır ve bu yaşamın yitirilmesinin yakınlarında açtığı derin ıztırabı hiçbir değerin gidermesi olanaklı değildir. Burada amaçlanan sadece bir parça olsun rahatlama duygusu vermek; öte yandan da zarar veren yanı da dikkat ve özen göstermek konusunda etkileyecek bir yaptırımla caydırıcı olabilmektir.

4- Manevi ödeneği belirlemede neler ölçü olabilir ?
Bizce, yukardaki dört görüşten “telafi edicilik” işlevi, manevi tazminata bir ölçü bulmada yol gösterici olacaktır. Daha açık bir anlatımla, manevi ödenek, belli kurallara göre ve sınırlı bir biçimde hesaplanan, özellikle kişiler arasındaki kazanç farklılıkları yüzünden eşitsizlik yaratan maddi tazminatın eksiğini kapatmalı; bu eksikliği tamamlayıcı (telafi edici) bir işlev üstlenmelidir.
Bilindiği gibi, maddi ödenek hesapları belli kurallara bağlanmış ve ödenek tutarlarını belirlemede kişilerin ekonomik düzeyleri temel ölçü alınmıştır. Ölüm sonucu destekten yoksunluk ile bedensel zararlar “can zararı” olarak değil “mal zararı” olarak nitelenmekte, genel zarar kavramına bağlı kalınarak “malvarlığında eksilme, kazanç eksilmesi” ağırlıklı bir ödenek hesabı yapılmaktadır.

Böylece zarar gören kişiler arasında eşitsizlik yaratılmakta, varlıklı ve yüksek gelirli kişiler daha fazla ödenek alırken, yoksul ve az gelirli kişiler çok daha az ödenek alabilmekte; arada derin uçurumlar bulunmaktadır.
Öte yandan, çok eski yıllarda konulmuş bazı kurallar ve hesaplama ilkeleri bugüne kadar tartışılmadan süregeldiğinden, maddi ödenek hesapları bazı kişilerin maddi zararlarını karşılamada yetersiz kalmaktadır. Örneğin, çocuklar için yapılan ödenek hesaplarında böyle bir yetersizlik söz konusudur. Oysa toplum duyuncunda (vicdanında) evlât acısı acıların en büyüğüdür.
İşte maddi ödenek hesaplarındaki bu kısıtlı ve sınırlı değerlendirmeler ve gelir farklılıkları yüzünden kişiler arasında yaratılan eşitsizlikler, manevi tazminata “tamamlayıcı-telafi edici” bir işlev yüklenerek giderilebilecek; bunun yanı sıra manevi tazminata az çok ortak bir ölçü bulunabilecektir.

Bu nasıl olacaktır ? Şöyle:
A) Belirsiz alacak davasının yargılama aşaması tamamlandıktan ve ödenek hesap raporu verildikten sonra, belirlenen maddi ödenek tutarlarının azlığı yada yüksekliği göz önünde tutularak, olayın özelliklerine, davacıların haklılık ve davalıların sorumluluk derecelerine göre, bir manevi ödenek ölçüsü bulunabileceği kanısındayız.

B) Zarar gören kişilerin ekonomik düzeylerine göre belirlenen maddi ödenek tutarları, eşit olmayan bir vaziyet yarattığına, oysa “insan yaşamı” kutsal ve “yaşam hakkı” herkes için eşit olması gerektiğine göre, manevi ödenek tutarları belirlenirken, hesaplanan maddi ödenek tutarlarının azlığına ve çokluğuna bakılmalı; buna göre kişiler arasında (yaşam hakkına dayalı) eşitliği sağlayıcı bir ölçü saptanarak, buna göre manevi ödenek istenmeli ve buna göre manevi tazminata hükmedilmelidir.

C) Biz bu konuda (manevi tazminata kesin bir ölçü bulma konusunda) daha somut arayışlar içindeyiz.

Örneğin, kıdem ödenek hesabında olduğu gibi “en yüksek devlet memurunun aylık ücreti” birim alınarak, bunun zarar süresi ile çarpılması, çıkan rakama kusur derecesinin, maluliyet oranının, destekten yoksunlukta destek paylarının uygulanması ve ortaya çıkacak rakamlara göre manevi ödenek istenmesi ve manevi tazminata hükmedilmesi biçiminde ve buna benzer denemeler yapmakta, bu tür yöntemler geliştirmeye çalışmaktayız.

5- Sonradan ortaya çıkan vaziyetler için yeniden manevi ödenek istenmesi
A) Yukarda bu bölümün en başında, bazı ayrık vaziyetler dışında, manevi tazminatın bölünmezliği ilkesinin korunması gerektiği düşüncesinde olduğumuzu söylemiştik. Şimdi de bu “ayrık vaziyetler”ın neler olduğunu aktaracağız.
Aslında söz konusu olan “ayrık vaziyetler” değil, sonradan ortaya çıkan yeni vaziyetler, yeni zararlardır. Bu en çok bedensel zararlarda görülmektedir. Beden gücü kayıp oranı belirlenip yasal aşama açıldıktan, giderek yasal aşama sonuçlandıktan sonra, bedensel zararda gelişen ve değişen vaziyetler olabilmekte; beden gücü kayıp oranı artabilmektedir.

Böyle bir vaziyet hem maddi ve hem manevi ödenek yönünden yeni bir yasal aşama hakkı olarak ortaya çıkmaktadır. Bu yeni yasal aşama öncekinden bağımsız ise de, gerek maddi tazminatın miktarı ve gerekse manevi tazminatın ölçüsü, önceki beden gücü kayıp oranı ile sonraki artış arasındaki farka göre belirlenecektir.

B) Şu soru da sıkça sorulur: Acaba bir yasal aşama açılmış, bu davada manevi ödenek istenmiş, ancak yasal aşama takip edilmeyip başvuruya bırakılmış ve bu yüzden düşmüş olup da, daha sonra yeniden yasal aşama açıldığında manevi ödenek (öncekinden) daha fazla istenebilir mi?
Buna olumlu yanıt vereceğiz ve sonradan açılan yeni davada manevi tazminatın daha yüksek miktarda istenebileceğini söyleyeceğiz. Bu son derece doğaldır. Çünkü koşullar değişmişse, ekonomik göstergeler farklılaşmışsa, elbette yeni davada manevi tazminatın ölçüsü de farklı olacaktır.

6- Maddi ödenek isteyemeyecek vaziyette olanlar, manevi ödenek için ne tür bir yasal aşama açmalılar
A) Destekten yoksun kalma ödeneği, mirasçılık sıfatından bağımsız, ölümle intikal etmeyen, destekten yoksun kalanların kişiliklerinde oluşan bağımsız bir haktır.

Yasa, öğreti ve içtihat ile kimlerin destekten yoksun kalma ödeneği isteyebilecekleri belirlenmiştir. Desteğin mirasçısı olmak destek ödeneği istemek için yeterli değildir. Örneğin, ölen kişinin yetişkin çocukları destekten yoksun kalma ödeneği (maddi ödenek) isteyemezler. Ama manevi ödenek isteyebilirler.
İşte, destekten yoksun kalma ödeneği (maddi ödenek) isteyebilecek vaziyette olmayan, buna karşılık “manevi tazimnat” isteme hakkına sahip olan mirasçıların veya ölenin yakınlarının açacakları “manevi ödenek yasal süreci” 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’ndaki yasal aşama türlerinden hangisi olacaktır ?

Bizce, manevi tazminatın bölünmezliği ilkesi gereği, maddi ödenek isteyemeyecek, ancak manevi ödenek isteyebilecek vaziyette olanların belli miktar göstererek açacakları yasal aşama artık “belirsiz alacak yasal süreci” değil, doğrudan “eda yasal süreci” olmak gerekecektir.
Bunun tersi de düşünülebilir: Davalıların kusur ve sorumluluk dereceleri kesin belli değilse, manevi tazminatın ölçüsü belirsiz olacağından, önce yargılama ile durumun açıklığa kavuşması, daha sonra manevi ödenek miktarlarının bildirilmesi biçiminde bir uygulama yapılabileceği söylenebilir.

Ancak bu bir zorlama olur.

B) Maddi ödenek isteyemeyecek, yalnızca manevi ödenek isteyebilecek vaziyette olanlar, maddi ödenek isteyebilecek vaziyette olanlarla birlikte yasal aşama açmışlarsa, nasıl bir çözüm önerilebilir? Biz, ayrım yapılmadan tüm davacıların yargılamanın son aşamasında manevi ödenek miktarlarını bildirmelerinin uygun olacağını düşünüyoruz. Ama yasa henüz yenidir. Konu tartışılmalıdır.

C) Beden gücü kaybına uğramamış, kazayı hafif atlatmış yada yalnızca ruhsal sarsıntıya uğramış birinin maddi ödenek isteyemese bile, manevi ödenek isteyebileceğini Yargıtay çeşitli kararlarıyla kabul etmektedir.

Örneğin, bir kararda “Maluliyet oranı sıfır (%0) olsa dahi, iş kazası sonucu oluşan rahatsızlık nedeniyle üzüntü ve elem duyulacağı, vücut bütünlüğünün zarara uğraması, ruh bütünlüğünün ihlali, sinir bozukluğunun oluşması kaçınılmaz olduğundan kusur durumuna göre manevi tazminata hüküm verilebilir. Kusur durumu saptanarak sonuca göre hüküm verilmesi gerekirken maluliyet olmadığından bahisle davanın reddine hüküm verilmesi usul ve yasaya aykırıdır” denilmiştir.
Bu durumdaki biri, yani beden gücü kaybına uğramayıp kazayı hafif atlatmış olan ve maddi zararı bulunmayan kişi, yalnızca manevi ödenek isteyebileceğine göre nasıl bir yasal aşama açacaktır. Biz buna da aynı yanıtı vereceğiz ve doğrudan “eda yasal süreci” açması gerektiğini söyleyeceğiz.

III-YASA’NIN 107. MADDESİ 3.

FIKRASINA GÖRE “TESPİT DAVASI”
HANGİ DURUMLARDA AÇILABİLİR

1- Yasa hükmü ve gerekçesi
A) 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nın “Belirsiz alacak ve tespit yasal süreci” başlıklı 107. maddesinin 3. fıkrasında (106. maddedeki “Tesbit yasal süreci”ndan ve 109. Maddedeki “Kısmi yasal süreç”dan ayrı olarak) başka tür bir “Tespit yasal süreci”na yer verilmiş ve şöyle denilmiştir:

Madde:107, fıkra:3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hallerde, tespit yasal süreci da açılabilir ve bu vaziyette yasal yararın var olduğu kabul edilir.

B) Maddenin gerekçesinde buna ilişkin bölümde şu açıklamalar yapılmıştır:
"Eda davasının açılabildiği hallerde tespit yasal süreci açılamaz" yollu önermenin hak-arama özgürlüğünün ulaştığı kapasite ve yasal yarar koşulunun muhtevası karşısında geçerliği yoktur. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir.
Davacı, söz gelimi bir tazminatın tahsili yerine alacağın miktarının ve borçlunun sorumlu olduğunun tespitini hedefleyen bir yasal aşama açabilir, açabilmelidir. Bu yasal aşama, zamanaşımını kesecek, davada istihsal olunan ilam genel haciz yoluyla takibe konabilecek, itiraz halinde borçlunun göze alamayabileceği icra-inkar ödeneği yaptırımı devreye girebilecektir.

Öte yandan tespit yasal süreci, yasal aşama ekonomisi yönünden eda davasına nazaran taraflar için daha avantajlıdır. Tespit davasının taraf barışını kolaylaştıran bir karakteri de vardır.
Alacaklı, yalnızca eda yasal süreci veya yalnızca tespit yasal süreci yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit yasal süreci açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak-arama özgürlüğünün (Anayasa m.36, İHAS. m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Model, belirtilen seçenekleri alacaklıya usülî bir hak olarak tanımaktadır.
Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır.

Başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir mecburi ön tespit kabulü mevcuttur.
Tasarıda öngörülen modelde, tespit davasının yasal ilişkilerin tespiti yanında hakkın tespitinin de istenebilmesi, eda davasının açılabildiği hallerde yasal menfaat koşulunun gerçekleşmiş sayılması kabulü çözümünü (paradigmayı) güçlendirmektedir. Bir davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zaman aşımının kesilmesi ve diğerleri) tespit davalarında aynen geçerli olacağı kuşkusuzdur.
Önerge ile varolması gereken bir usulî imkân hukukumuza kazandırılmış olacaktır."

2- Yasadaki iki ayrı tespit yasal süreci arasındaki farklar
Yasa’nın 106. maddesindeki “tespit yasal süreci” ile 107. maddesindeki belirsiz alacak davasının değişik bir uygulaması olarak 3. fıkrada yer alan “tespit yasal süreci” birbirine karıştırılmamalıdır. Şöyle ki:

A) 106. maddedeki tespit yasal süreci “Bir hakkın veya yasal ilişkinin varlığının veya yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının tespitine ilişkin olup, maddi vakıalar tek başlarına bu tür tespit davasının konusunu oluşturamazlar.”Başka anlatımla, 106. maddedeki tespit davasının “edaya dönük” bir yönü, ödenek ve alacak tahsilini sağlama niteliği yoktur.

B) Buna karşılık 107. maddenin 3. fıkrasındaki tespit yasal süreci, ödenek ve alacağın kısa ve kolay yoldan, hızlı bir biçimde tahsili amacını taşıyan ve “kısmi eda yasal süreci”nın uzun yıllar boyunca yarattığı sakıncaları (kısmi davanın, dilekçede gösterilen az miktarla sınırlı olarak zamanaşımını kesmesi, tespite ilişkin bölüm için zamanaşımını kesmemesi, tespite ilişkin bölümün yeni bir yasal aşama sayılıp zamanaşımına uğrama tehdidi altında tutulması, fazlaya ilişkin hakların saklı olduğu açıklanmamışsa zımni feragat sayılması gibi hak kayıplarını) önlemek amacıyla yasaya konulan “edaya dönük” özel nitelikte bir yasal aşama türüdür. 106. maddedeki tespit davasından farklı olarak yaptırım gücüne sahiptir. Çünkü m.107/3’e göre alınacak bir tespit hükmü, doğrudan ilamsız takip yoluyla icra kovuşturması yapılabilme ve tespit olunan ödenek veya alacak tutarını davalıdan (borçludan) alabilme olanağı sağlamaktadır.

C) 106. maddedeki tespit yasal süreci genel nitelikte bir “tespit” hükmü elde edilmesini sağlamakta iken, 107. maddenin 3. fıkrasındaki tespit yasal süreci, yalnızca ödenek ve alacakların tespitine ilişkin ve bunların tahsili amacına yöneliktir.

3- Kısmi davanın “tespite ilişkin bölümü” ile 107. maddenin 3. fıkrasındaki özel “tespit yasal süreci” arasındaki farklar
A) Başlangıçta miktarı belirlenmesi olanaksız ödenek ve alacaklar için, uzun yıllar boyunca başvurulan kısmi yasal aşama, açıkça dile getirilmemiş olmasına karşın, “örtülü” bir “tespit yasal süreci” niteliğinde idi.

Çünkü bu yasal aşama yoluyla, ödenek ve alacağın asıl böyük bölümü “tespit” edilebiliyordu. Ama nedense bu niteliği hep görmezden gelindi ve “tespite ilişkin bölüm” için “harç tamamlama” işlemi yeni bir yasal aşama sayılarak türlü sorunlar, daha doğrusu engeller yaratılarak hak kayıplarına neden olundu.
İşte, yeni Yasa’nın 107. maddesi 3. fıkrasındaki kendine özgü bir niteliği ve özel bir işlevi olan “tespit yasal süreci”, kısmi yasal aşama uygulamasıyla uzun yıllar sürdürülen hak kayıplarını önleme amacıyla Yasa’ya konuldu. Bu amaca bakarak, bu yeni “tespit yasal süreci” türüne, kısmi davanın “tespite ilişkin” bölümünün kurtarıcı diyebiliriz.

B) Kısmi davanın “tespite” ilişkin bölümü yeni bir yasal aşama sayıldığı için, ağır işleyen yargı yüzünden her an zamanaşımına uğrama tehlikesi yaratıldı; davalıya zamanaşımını ileri sürme fırsatı verildi. İşçi alacaklarında faiz, yasal aşama değerinin artırıldığı (ıslah) tarihinden başlatıldı.

Daha kötüsü, yasada bulunmayan yapay bir kural yüzünden (fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunun belirtilmemiş olması nedeniyle) kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için ek yasal aşama açma hakkı veya aynı yasal aşama içinde yasal aşama değerini artırma (ıslah) hakkı kaybedildi.
107. maddenin 3. fıkrasındaki “tespit yasal süreci” ile bütün bu olumsuzluklar sona ermiş olmaktadır. Artık yasal aşama süresince ödenek ve alacağın tamamı zamanaşımına uğramayacak. Faiz, haksız eylemlerde olay tarihinden, alacaklarda temerrüt veya yasal aşama tarihinden işletilecek.
Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulup tutulmaması ve bundan dolayı yasal aşama hakkının kaybedilmesi ise hiç söz konusu olmayacak.

C) Kısmi davadaki miktar ile tespite ilişkin bölümün toplamı üzerinden hüküm verilirken, mahkemece, reddedilen miktar üzerinden davalı vekili yararına avukatlık ücretine hükmedecek.. Oysa, 107. maddenin 3. fıkrasına göre açılacak “tespit yasal süreci”nda reddedilen kısım olmayacağından, davalı vekili yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gibi bir uygulama söz konusu olmayacak.

4- Yasa’nın 107. maddesi 3. fıkrasındaki “tespit yasal süreci”nın özellikleri
A) Bu yasal aşama, tespite konu ilişkilerden kaynaklanan ödenek ve alacakların tümü için zamanaşımını kesecektir.(818/BK. m.135 ve 6098/TBK. m.156) Böylece, 6100 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girmesinden önce, miktarı belirlenmesi olanaksız ödenek ve alacaklar için açılması mecburi “kısmi yasal süreç”nın sakıncaları ve özellikle kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün zamanaşımına uğraması tehlikesi ortadan kalkmış olacaktır.
Bu bakımdan, 107. maddenin 1. fıkrasındaki “belirsiz alacak yasal süreci” ile 3. fıkrasındaki “tespit yasal süreci” arasında, yukarda açıklanan yararlar yönünden bir fark yoktur.

O halde, aynı maddede neden iki tür yasal aşama gerekli görülmüştür. Bunun tartışmasını bir sonraki bölümde yapacağız.

B) 107. maddenin 1. fıkrasındaki “belirsiz alacak yasal süreci”nda bir alacak veya tazminatın tahsili istenmekte iken, 3. fıkradaki “tespit yasal süreci”nda tahsil isteği yerine “tespit” isteğiyle yetinilmektedir. Tespit davasında, hem ödenek ve alacağın miktarının belirlenmesi ve hem de sorumluların tespiti istenmektedir.
Belirsiz alacak davasında sorumlular ve buna göre davalılar belli iken, sorumluların kesin olarak saptanamadığı durumlarda tespit yasal süreci işe yarayacak; hasımda, temsilcide, ad ve unvanda yanılma; kusur oranlarının önemli ölçüde değişmesi, kusurlu olanın kusursuz ve kusursuz olanın kusurlu olduğunun anlaşılması ve buna göre hasım değiştirme gereği doğması gibi durumlarda sorunlar yaşanmayacak; sorumlu olanların tespiti ile yetinilecektir.

C) 107. maddenin 1. fıkrasındaki “belirsiz alacak yasal süreci” sonucu alınan yargı mercii hükmü, kesin “ilâm” niteliğinde olduğundan, doğrudan “ilâmlı icra” yoluyla para tahsil edilebilmekte ve borçlunun yargı mercii hükmüne itiraz hakkı bulunmamakta iken,
3. fıkraya göre açılan “tespit yasal süreci” sonucu alınan hüküm, kesin ve esasa ilişkin değil, “biçimsel ilâm” niteliğinde olduğundan, bununla “ilâmlı icra” değil “ilâmsız icra” kovuşturması yapılabilmekte; borçlu buna itiraz edebilmekte; buna karşı alacaklı yeni bir yasal aşama “itirazın iptali” yasal süreci açmak zorunda kalmakta; itirazın haklı bir yönü yoksa yüzde kırk icra inkâr ödeneği istenebilmektedir. (İcra ve İflâs Kanunu m.67)

5- Belirsiz alacak davasının yanı sıra, ayrıca tespit davasına gerek var mıydı ?
Bu konuda, önce, bilim çevrelerinden gelen bir eleştiriyi alıntılayacağız; sonra da ayrı bir tespit davasının ne gibi yararları olacağını araştıracağız. Denilmektedir ki:

“Doktrinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki düzenlemeden önce de talep sonucunun belirlenemediği hallerde davacının tespit yasal süreci açmakta yasal yararının bulunduğu ifade edilmiştir.

Örneğin, haksız fiilden doğan zararın miktarının henüz tam belirli olmadığı durumlarda, zararın belirlenen kısmı için bir eda davasının açılması mümkün olmasına rağmen, Borçlar Kanunu’nun 60. maddesindeki kısa zamanaşımını kesmek amacıyla haksız fiili ve haksız fiilden do¬ğan ödenek yükümlülüğünü tespit ettirmek için bütün yasal ilişki hakkında bir tespit yasal süreci açılabilecektir.
Dikkat edilirse davacı talep sonucunun bir kısmını belirleyebildiği halde belirleyebildiği kısım için bir kısmi yasal aşama açmamakta, alacağının tümü için tespit yasal süreci açmaktadır. Böylelikle Yasa talep sonucunun bir kısmını belirleyebilen davacının, belirsiz alacak yasal süreci yerine, tüm alacağı için tespit yasal süreci açabilmesine imkan tanımıştır. Böyle bir dü¬zenleme bulunmasaydı, davacının talep sonucunu belirleyebildiği miktar için tespit yasal süreci açması mümkün olmayacaktı. Çünkü huku¬kumuzda bugüne kadar eda davasının açılabileceği hallerde tespit da¬vası açılamayacağı davacının böyle bir yasal aşama açmakta yasal yararının bulunmadığı kabul edilmiştir.

Ancak bu düzenleme karşısında da¬vacı alacağının belirli bir kısmını belirleyebilse bile, bu kısım için kısmi yasal aşama açmadan tüm alacağı için tespit yasal süreci açabilecektir.

Davacı zaten belirsiz alacak yasal süreci açabilecek iken, neden olumlu bir tespit yasal süreci açsın? Bu soruya genel olarak bir cevap vermek pek kolay değildir. Zira talep sonucunu belirleyemeyen davacı, geri kalan kısmını yasal aşama sırasında herhangi bir engelle karşılaşmadan talep edebi¬leceğine göre ve en önemlisi, bu yasal aşama sonunda elde ettiği hükmü ilam¬lı icra takibine koyabileceği halde, neden sadece tespit hükmü almakla yelinsin ve bunun için bir tespit yasal süreci açsın? Bunun genel olarak ma¬kul bir sebebi olmadığı kanısındayım.

Ancak, davacı olumlu tespit da¬vası sonunda elde edeceği hükme dayanarak ilamsız icra takibi başla-tabilir. Borçlu bu takibe itiraz ederse, itirazın kaldırılması ya da iptali¬ni talep ederek borçlunun bu tespit hükmüne dayanarak açacağı itira¬zın kaldırılması ya da itirazın iptali yasal süreci sonunda takip konusu ala¬cağın yüzde kırkı oranında inkâr tazminatına mahkûm edilmesini sağ¬layabilir. Ancak dikkat edilirse, burada aynı alacak için iki kez yasal aşama açılması gerekmektedir. Aynı alacak için tek bir davada hüküm veril¬mesi ve ilamlı icra takibi yapılması mümkün iken, tespit hükmüne da¬yanarak ilamsız icra takibi yapılması ve ardından itiraz üzerine tekrar yasal aşama açılması usul ekonomisine uygun değildir.”
Yukardaki eleştiriyi, haklı yönleri olan bir “uyarı” olarak dikkate alıp, 107. maddenin 3. fıkrasındaki “tespit yasal süreci”nın, 1. fıkradaki “belirsiz alacak yasal süreci”nın sağladığı olanaklara karşın, ayrıca gerekli olup olmadığını, belgeliğimizdeki somut olayları ele alarak araştırmaya ve bir sonuca varmaya çalışacağız.

6- Tespit davasının, örneklerle, gerekli olup olmadığının araştırılması
Aşağıda yargı mercii dosyalarından alınan ve “kısmi yasal süreç”dan kaynaklanan kısıtlı ve katı biçimsel uygulamalar yüzünden kimi olumsuz sonuçlanan olaylardan birkaç örnek veriyoruz ve bunların “belirsiz alacak yasal süreci” yerine “tespit yasal süreci” olarak açılmalarının daha doğru ve uygun olup olmayacağını tartışmaya açıyoruz:

Olay: 1-Işıklı kavşakta iki aracın çarpışması ve araçlardan birinde yolcu olarak bulunan kişinin ölümüyle sonuçlanan trafik kazasında, geçiş hakkının hangi araca ait olduğu kesin saptanamamış: bu konuda farklı ve birbiriyle çelişen bilirkişi raporları verilmiştir.
Ölen kişinin desteğinden yoksun kalanlar, kusurlu sürücü hangisi ise onun kullandığı aracın Trafik Sigortası’ndan ödenek isteyecekler, eğer alabilirlerse sigortacı hakkında yasal aşama açmayacaklar; davayı yalnızca kusurlu sürücünün işleteni hakkında açacaklardır.

Eğer doğrudan tüm kazaya karışanlar hakkında “kısmi yasal aşama” veya “belirsiz alacak yasal süreci” açarlarsa, yargılama sonucu kusursuz olan sürücü ve dolayısıyla onun işleteni ile sigortacısı hakkındaki yasal aşama reddedilecek; davacının bunlara avukatlık ücreti ile yargılama gideri ödemesi gerekecektir.
Bu olayda m.107/3’e göre “tespit yasal süreci” açılmasının daha yararlı olup olmayacağı tartışılmalıdır.

Olay: 2- Beyin özürlü bir çocuk (serebral palsi) dünyaya getiren anne, doktorun bunu zamanında farkedip gebeliği sonlandırma önerisinde bulunmadığını, bu nedenle sorumlu olduğunu ileri sürerek ilgili yerlere şikâyette bulunmuş; ancak olumlu bir sonuç alamamıştır.
Bu olayda, ailenin, doğrudan maddi ve manevi ödenek (belirsiz alacak) yasal süreci yerine, m.107/3’e göre, doktorun ve onu çalıştıran hastanenin kusurlu ve sorumlu olup olmadıklarının tespitini istemeleri daha uygun olmaz mı ?

Olay: 3- İş makinesinin çarpması sonucu ölüm olayında, Trafik Sigortasını yapan sigorta şirketi, olay yerinin karayolu sayılan yerlerden olmadığını, bu nedenle ve olayın oluş biçimine göre sigorta kapsamına girmediğini ileri sürerek, ödenek ödemeyi reddetmiştir.
Bu olayda da m.107/3. maddesine göre bir “tespit yasal süreci” düşünülebilir mi ?

Olay: 4-Yolculuk yaparken trafik kazasında sigortalı işçinin ölümü olayını inceleyen Kurum müfettişi, bunun bir “trafik-iş kazası” olmadığı sonucuna varmış: işçinin desteğinden yoksun kalanlar, eş ve babalarının işverenin işi gereği yolculuk yaparken öldüğünü ileri sürmüşler; Sosyal Sigortalar Kurumuna ve işverene karşı “iş kazasının tespiti” yasal süreci açmışlardır.
Bir başka olayda kaza geçiren ve beden gücü kaybına uğrayan kişinin, bağımsız çalışan biri olduğu, işverenin işçisi olmadığı ve ilişkilerinin eser sözleşmesine dayandığı ileri sürülmüş; bunun için de “iş kazasının ve sigortalıda oluşan maluliyet oranının tespiti yasal süreci” açmak gerekmiştir.
Bu iki olayda ve benzerlerinde görüldüğü gibi, bugüne kadar süregelen uygulamada, Kuruma ve işverene karşı “iş kazasının tespiti” ve ayrıca “maluliyet tespiti” davaları açılmış ve üstelik bu tür tespit davaları kamu düzenine ilişkin sayılmıştır.
Şunu soralım: İş mahkemelerinde öteden beri açılmakta olan söz konusu tespit davaları, ne tür tespit davalarıdır?
Bunlar, yeni Yasa’nın 106. Maddesindeki “tespit yasal süreci” niteliğinde midir, yoksa 107. maddenin 3. fıkrasındaki “tespit yasal süreci”nın bir öncüsü müdür ? Buna doğrudan şu yanıtı verebiliriz: İş kazasının ve maluliyet derecesinin tespitine ilişkin hükümler, ödenek hesabını içermediğine; bu kararlara dayanılarak sorumlulardan ödenek alınamadığına göre, bunların yeni Yasa’nın 106. maddesindeki “tespit yasal süreci” niteliğinde olduğunu söyleyebiliriz.
Ancak, yeni Yasa’nın 107. maddesi 3. fıkrasının sağladığı olanakla, hem iş kazasının ve maluliyet derecesinin tespiti ve hem de işverenin sorumluluğu ile ödenek tutarının tespiti istenebileceği düşünülmelidir.
Aynı biçimde desteğin ölümünün iş kazası sayılıp sayılmayacağının, işveren ile üçüncü kişilerin sorumluluğu ve kusurları bulunup bulunmadığını tespiti ve tazminatın hesaplatılmasının istenebileceği de düşünülüp tartışılmalıdır.

Olay: 5- Bir motorlu araç olağan seyirle yol almakta iken, birdenbire alev almış; sürücü ve iki yolcu yanarak can vermişlerdir. Ölen yolcuların haksahipleri, aracın Trafik Sigortasını yapan sigorta şirketine başvurarak ödenek istemişler; sigorta şirketi, yanan araç üzerinde inceleme yaptırdığını, olayın sürücü hatası veya teknik arıza sonucu bir trafik kazası olmayıp, araçtaki üretim hatasından kaynaklanmış olduğunu, bu vaziyette işleten sorumlu tutulamayacağından kendilerinin de sorumlu olmayacaklarını ileri sürerek ödenek isteklerini reddetmiş; ret yazısına araçta üretim (imalat) hatası bulunduğuna ilişkin eksper raporunu eklemiştir.
Bu olayda destekten yoksun kalanlar, işletene ve sigorta şirketine karşı ödenek yasal süreci açarlarsa reddedilme olasılığı bulundğundan, davalılar arasına imalatçı veya ithalatçı firma ile yetkili satıcıyı da katarak Yasanın 107/3. maddesine göre bir tespit yasal süreci açabilirler.

7- Tespit davasında yasal aşama harcının neye göre belirleneceği sorunu
A) 6100 sayılı Yasa’nın 107. maddesi 3. fıkrasındaki “tespit yasal süreci”, bugüne kadar bilinen ve yeni Yasa’nın 106. maddesinde ayrıca yer olan genel nitelikteki “tespit yasal süreci”ndan farklı ve aynı maddenin 1. fıkrasındaki “belirsiz alacak yasal süreci”nın bir başka biçimde uygulanması niteliğinde, kendine özgü yeni bir yasal aşama türü olduğundan, genel nitelikteki tespit davalarının açılışında bugüne kadar yapılan işlemlerin, aynen bu yeni tespit yasal süreci türüne de uygulanıp uygulanmayacağı hususunda biraz durup düşünmet istiyoruz.

B) Genel nitelikteki tespit davalarında bugüne kadarki uygulamada, bir miktar “nisbi harç” ödenmesi uygun görülmüş, bu yüzden az da olsa bir değer bildirilmesi gerekmiştir.

C) Bilim çevrelerinde, genel nitelikteki (olumlu) tespit yasal süreci için şunlar söylenmiştir.

1.

Tespit yasal süreci, eda davasının öncüsü olduğundan, eda yasal süreci gibi harca tabidir.
2. Eda davalarında alınacak harçlar, tespit davalarında da alınır.
3. Hukukumuzda ister eda yasal süreci olsun, ister tespit yasal süreci açılsın, yasal aşama dilekçesinde kıymet gösterilmesi gerekir. (HUMK. m.1,2; Harçlar K. m.16; Avukatlık Ücret T.3. kısım)
4. Tespit yasal süreci, eda davasının öncüsü olduğundan, konusu malvarlığı olan tespit davalarında, vekâlet ücreti (eda davalarındaki gibi) nisbi tarifeye göre hesaplanır.
5.

Tespit yasal süreci görülürken, eda yasal süreci açma imkânı doğarsa, tespit yasal süreci, eda davasına dönüşür.
6. Tespit hukmu, kesin hüküm (m.237) ve kesin delil teşkil eder.
7. Tespit hükmünde eda emri bulunmadığı için, tespit hükmü ilâmlı icra yolu (İik. m.24 vd.) ile icraya konamaz.
8. Tespit hükümlerinin yargılama giderlerine (ve avukatlık ücretine) ilişkin bölümü, ilâmlı icra yoluyla (İİK. m.32) icraya konabilir.
9.

Tespit davalarında, temyiz sınırı, tespit davasının öncüsü olduğu eda davasının miktar veya değerine göre belirlenir.

D) Yukardaki görüşlere bakarak şu sonuca varabiliriz: Yasa’nın 107. maddesi 3. fıkrasına göre açılacak “tespit yasal süreci” özel bir yasal aşama türü de olsa, yasal aşama açılırken az bir miktarda nisbi harca esas (simgesel) bir değer bildirilecektir. Örneğin, 1.000 TL. Gösterilmesi yeterli olabilir.
IV- KISMÎ YASAL AŞAMA

1- 6100 sayılı Yasa’dan önceki dönemde “kısmi yasal aşama” uygulaması
Önceki 1086 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nda bir hüküm bulunmamakla birlikte, başlangıçta miktarı ve kapsamı belirlenemeyen tüm ödenek ve alacak davaları yıllarca “kısmi yasal aşama” adı altında açıldı. Bu bir zorunluluktu.

Hattâ çaresizlikti. En önemli sakıncası zamanaşımının, yalnızca “kısmi istek” tutarı ile sınırlı olarak kesilmesiydi; “tespite ilişkin” asıl büyük bölüm için zamanaşımı kesilmemiş sayılıyor; yasal aşama değerinin artırılması ve harç tamamlama işlemi yeni bir yasal aşama sayılarak davalıya zamanaşımını ileri sürme fırsatı veriliyordu. Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu açıklaması da, istek sonucunun tespite ilişkin bölümünü kapsamıyor, kurtarmıyordu. Bütün bu olumsuzluklar ve yıllarca uzayıp giden yasal süreçler yüzünden pek çok hak kayıplarına uğranıldı.

Kısmi yasal aşama aslında (yeni yasadaki belirsiz alacak ve tespit yasal süreci gibi) bir “tespit yasal süreci” olmasına, bunu böyle kabul etmekte yasal bir engel bulunmamasına karşın, bu gerçek bir türlü kabul edilmedi; katı biçimcilik hakkın özünü yoketti.

Her yıl yüzlerce davada hak kayıpları olurken kimse buna bir çözüm bulalım demedi.

Uzun yıllar boyunca “kısmi yasal süreç”nın “tespite ilişkin bölümü” için “ek yasal aşama” adı altında yeni bir yasal aşama açılmakta iken, 1086 sayılı Yasa’nın 87/Son maddesindeki “yasal süreç değerinin ıslah yoluyla dahi artırılamayacağına ilişkin” hükmün, Anayasa Mahkemesi’nin 7.11.2000 gün 1/33 sayılı iptal kararıyla iptal edilmesinden ve böylece aynı yasal aşama içinde (kısmi davada) yasal aşama değerinin artırılması olanağı elde edildikten sonra da “tespite ilişkin” bölüm” için (ıslah adı altında) harç tamamlama işlemi yeni bir yasal aşama sayıldı.

Oysa, hakça bir çözüm için hiçbir yasal engel yoktu. Dahası yürürlükteki yasalarla pekala hakça bir çözüme ulaşılabilirdi. Özellikle insan zararlarına ilişkin davalarda, yargıç, zararı ve kapsamını araştırıp hüküm altına almakla yükümlü iken (818 sayılı BK. m.42/2) ve 1086 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nın 74. maddesindeki “Medeni Yasa’daki hükümlerin saklı olduğuna” ilişkin açıklama, (Borçlar Yasası’nın Medeni Yasa’nın ayrılmaz bir parçası olduğu anımsanarak) BK. m.42/2 ile ilişkilendirilmek suretiyle yargıcın görev ve yetkisi çerçevesinde zararın tamamının hüküm altına alınması olanağı sağlanabilecek iken, bu yolda görüş ve içtihat oluşturulmadı; böyle bir hakça çözüm düşünülmedi. Sonuç olarak, uzun yıllar boyunca nice hak ve alacaklar ya zamanaşımına uğratıldı ya da biçimsel dayatmalarla zarar sorumluları ödenek ödemekten kurtarıldı.

En büyük haksızlıklar işçilere yapıldı.

İşçi alacaklarında, davadan önce ihtarname gönderilmemiş ise, kısmi yasal aşama, işverenin temerrüdü için yeterli sayılmadı. Tespite ilişkin bölüm için faiz, yasal aşama değerinin artırıldığı “ıslah” tarihinden başlatıldı; burada da davalıya zamanaşımını ileri sürme fırsatı verildi. Şimdi de, işçinin belirsiz alacak yasal süreci veya kısmı yasal aşama açamayacağı türünden görüşler ileri sürüldüğünü kaygıyla izliyoruz.

Bize göre, daha önceleri de savunduğumuz gibi, yeni Yasa’nın 109. maddesinde yer alan “kısmi yasal süreç”nın tespite ilişkin bölümü için yasal aşama değerinin artırılması (harç tamamlama) işlemi yeni bir yasal aşama değildir, ıslah dahi değildir. Bu görüşümüz, usulcüler gibi düşünemediğimiz için, yanlış olabilir.

Eğer yanlışsa ve hak kayıplarına neden olunuyorsa, yasada değişiklik yapılmalıdır. Önemli olan hakkın özüdür. Biçim onu yoketmemelidir.

Biz hep şöyle düşünüyoruz. Hukuk, toplum bilimlerinin en uç dallarından biridir.

Onu besleyen köklere inilerek, temel ögelerden yararlanılarak zamanın akışı içinde toplumların değişimi gözlemlenmeli ve buna göre kuramlar üretilerek, yasakoyucuya toplumun ihtiyaçlarına ve adaletin gerçekleşmesine en uygun yasalar çıkarması için yol gösterici olunmalıdır. Böyle yapılmayıp, değişmez din kuralları gibi, biçimciliğe saplanıp kalınırsa, hukuk gelişmez, yargı doğru hükümler veremez.

2- Yeni Yasa’da “kısmi yasal aşama” düzenlemesi
6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın 109. maddesinde ayrı bir yasal aşama türü olarak yer alan “kısmi yasal süreç”ya ilişkin düzenleme şöyledir.
Kısmi yasal aşama
Madde: 109-(1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da yasal aşama yoluyla ileri sürülebilir.
(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi yasal aşama açılamaz.
(3) Yasal Aşama açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi yasal aşama açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.

Yukardaki madde hükmüne göre “kısmi yasal aşama” açabilme koşulları:
A) İstek konusu “bölünebilir” olmalıdır.
B) İstek miktarı taraflar arasında “tartışmalı” ve “belirsiz” olmalıdır.

Denecektir ki, istek konusu “bölünebilir” ve miktarı taraflar arasında “tartışmalı” ve “belirsiz” ise, koşulları elverişsiz “kısmi yasal aşama” yerine, 107. maddedeki “belirsiz alacak yasal süreci” açılması daha doğru ve daha uygun olmaz mı ? Öyle ya, kısmi davada zamanaşımı istek tutarıyla sınırlı olarak kesilmekte, tespite ilişkin bölümün zamanaşımına uğrama tehlikesi bulunmakta, alacaklarda faiz başlangıcı ıslah tarihi olmakta; bunca olumsuzluk neden göze alınsın ?
Buna şu yanıtı verebiliriz: İnsan zararları (ölüm, bedensel zarar, ruhsal sarsıntı) için açılacak ödenek davaları ile başlangıçta miktarı bilinmesi olanaksız ve bilmesi kendisinden beklenemeyevek işçiler adına açılacak yasal süreçler, Yasa’nın 107. maddesindeki “belirsiz alacak” veya “tespit” yasal süreci biçiminde açılmalıdır. Bu iki yasal aşama türü onlar için daha elverişli ve daha güvenlidir.
Yasa’nın 109. maddesindeki “kısmi yasal aşama”, yukarda belirttiklerimiz dışında, alacağı “tartışmalı” ve kesin belirlenemeyen (likit olmayan) kişilerin başvurabilecekleri bir yol olmalıdır.

Eğer alacağın kesin tutarı, ancak yargılama sırasında toplanan kanıtlara, sav ve karşı sava göre yapılacak bir hesaplama (hesaplaşma) sonucu belirlenebiliyorsa, alacaklı için “kısmi yasal aşama” en uygun bir yasal aşama türü olacaktır.

Kısmi yasal aşama yoluna bizce şu durumlarda başvurulabilir: Eser sözleşmesinde kesin bir ücret kararlaştırılmış olmasına karşın, eksik veya fazla işler için ücret uyuşmazlıklarında; kiralayan-kiracı arasında gerek kira paraları ve gerekse apartman veya onarım giderleri konusundaki anlaşmazlıkda; alıcı-satıcı, tüccar ve esnaf arasındaki parasal sorunlarda; yalnızca maddi hasarla sonuçlanan kazalarda, can zararının söz konusu olmadığı bina ve yapı eserlerinden kaynaklanan zararlarda “kısmi yasal aşama” açılması uygun olur.

3- Kısmi davanın “tespite ilişkin” bölümü için yapılacak olanlar
Bugüne kadar süregelen uygulamada olduğu gibi, “kısmi yasal süreç”nın “tespite ilişkin bölümü” belli olduktan sonra, yasal aşama değeri (gene ıslah adı altında) artırılacak, harç tamamlanacaktır.
Gene bugüne kadar olduğu gibi, davalıya (borçluya) önceden ihtarname gönderilmemişse, ilk (kısmi) yasal aşama ( her nedense) temerrüde düşürülmüş sayılmak için yeterli bulunmayacak; “tespite ilişkin bölüm” için faiz, yasal aşama değerinin (ıslah adı altında) artırıldığı tarihten işletilecektir. Yani yargı, noter ihtarnamesini, “kısmi davaya” ilişkin dilekçeden ve kendi (yargı) gücünden üstün tutmayı sürdürecektir.
Gene bugüne kadar olduğu gibi, davalıya, yasal aşama değerinin artırılmasına karşı (ıslaha karşı) zamanaşımını ileri sürme fırsatı verilecektir.
Kısaca, yeni Yasa’ya göre açılacak “kısmi davada” da, öteden beri süregeldiği gibi, tüm olumsuzluklar sürüp gidecektir.

Biz bu anlayışa (aynı yasal aşama içinde yasal aşama değerinin artırılmasının yeni bir yasal aşama sayılması anlayışına) yıllarca karşı çıktık ve şu görüşleri savunduk:

“Kısmi yasal aşama, aslında (örtülü) bir tespit davasıdır. Başlangıçta zararın veya alacak tutarının hiçbir biçimde ve kesin olarak belirlenmesinin olanaksızlığı hâlinde bu yola başvurulmaktadır. Kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için yasal aşama değerinin artırılması (harç tamamlama işlemi) ne bir ıslahtır ve ne de yeni bir davadır.

A) Yargıtay kararlarında, kısmi davanın tespite ilişkin bölümüne “yasal süreç edilmeyen bölüm” denilmesi; (ıslahla) artırılan tutarın ileriye yönelik “yeni bir yasal aşama” sayılması, ilk (kısmi) davanın açılmasıyla ”tespite ilişkin bölüm” için zamanaşımının kesilmeyeceği görüşleri, bizce, hiçbir yasal dayanağı bulunmayan, hak aramanın önünü kapatan, borçluyu so koruyup kollamaktan öte bir işlevi olmayan ve önemli derecede haksızlıklara yol açan katı biçimsel kurallardan başka bir şey değildir.
Oysa, HMUK. m.74 anlamında davacının isteği, kısmi davanın tespite ilişkin bölümünü de kapsamaktadır.

Bu nedenle “tespite ilişkin bölüm, Yargıtay kararlarında benimsendiği gibi “yasal süreç edilmeyen” değil, “yasal süreç edilen bölüm”dür. Artırılan ve harcı tamamlanan (ıslahla artırılan) ödenek ve alacak tutarı yeni bir yasal aşama değil, aynı yasal aşama içinde geriye (davanın başlangıcına) dönük bir usul işlemidir.

B) Yargılama sonucu belirlenen ödenek ve alacak tutarı için “harç tamamlama işlemi” yeni bir yasal aşama değildir. Bunun için dilekçe verilmesine de gerek yoktur. Yargıcın vereceği ara hükmü ile harcın yatırılması yeterlidir.
Harç tamamlama işlemi “ıslah” değildir.
Çünkü, ıslahta o güne kadarki usul işlemlerinin tamamının veya bir bölümünün geçersiz sayılması ya da değiştirilmesi istenir.

Oysa, harç tamamlama işlemi, o güne kadar olan yargılama aşamalarının (usul işlemlerinin) bir sonucudur.

C) Islah sayılsa bile, yeni bir yasal aşama değildir.
Kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için yasal aşama değerinin artırılması (harç tamamlama işlemi) ıslah sayılsa bile, yeni bir yasal aşama değildir. Çünkü, yeni bir yasal aşama olsaydı:
Aa)Yeni istek kalemleri eklenebilirdi, başka bir deyişle, ıslah konusu olmayan bir istem yasal aşama kapsamına alınabilirdi.
Bb)Daha önce istenmeyen manevi ödenek ıslah yoluyla istenebilirdi.
Cc)Islah yoluyla hasım değiştirilebilirdi.
Dd)İlk dilekçede unutulan faiz, ıslah dilekçesiyle istenebilirdi ya da ilk dilekçedeki faizin türü ıslahla değiştirilebilirdi.

D) Yasal Aşama değerinin artırılması (yada kabul edilen nitelemeyle) ıslah, yeni bir yasal aşama olmadığı içindir ki:
Aa)Islah dilekçesine yeni istek kalemleri eklenemez. Başka bir deyişle, yasal aşama konusu olmayan bir istemin ıslah yoluyla yasal aşama kapsamına alınması olanağı yoktur.
Bb)İlk dilekçede bulunmayan manevi ödenek ıslah yoluyla istenemez. Bunun için ayrı bir yasal aşama açmak gerekir.
Cc)Islah dilekçesiyle hasım değiştirilemez veya yeni hasım eklenemez.
Dd)İlk dilekçede unutulan faiz, ıslah dilekçesiyle istenemez.

Bunun için ayrı bir yasal aşama açmak gerekir.
Ee)İlk dilekçede yasal faiz istenmiş ise, sonradan ıslah yoluyla da olsa, faizin türü değiştirilemez, örneğin avans faizi istenemez.

E) Artırılan kısım için zamanaşımı savunmasına olanak tanınması yanlıştır.
Harç tamamlama işlemi, yeni bir yasal aşama ya da ıslah olmadığı için, davalı yönünden zamanaşımı savunması da söz konusu olamaz, olmamalıdır.

F) Faiz, haksız eylemlerde olay tarihinden; işçi alacaklarında temerrüt veya ilk yasal aşama tarihinden işletilmek gerekir.
Faiz, haksız eylemden kaynaklanan davalarda olay tarihinden işletileceği için, eğer davacı yanlış bir istekte bulunmamışsa, bu yönden bir sorun yoktur. Ancak, işçi alacaklarıyla ilgili davalarda kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için faizin, harç tamamlama gününden başlatılması yanlıştır. İlk (kısmi) tespit davasıyla işverenin temerrüde düşürüldüğü kabul olunmalıdır. Yargıtay kararlarında, noter ihtarnamesiyle işverenin temerrüde düşürüldüğü kabul edilip, kısmi yasal aşama ile temerrüde düşürülmediği görüşü, yargıyı, noter ihtarnamesi karşısında daha güçsüz ve etkisiz kılmak gibi bir sonuç doğurmaktadır.

Bundan kaçınılmalı ve sakınılmalıdır.”
Yıllarca çeşitli yazılarımızda bunları savunduk.

4- Kısmi davada “fazlaya ilişkin haklar” saklı tutulmalı mıdır?
A) Bugüne kadar süregelen uygulamada, “kısmi yasal aşama” dilekçesinde “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunun” açıklanmaması, zımni feragat” olarak nitelendi; feragatin açık, anlaşılır ve kesin olacağı kuralı gözardı edildi. Bu konuda, Yasada açık bir hüküm ve zorunluluk olmamasına, öğretide de yoğun eleştiriler yapılmasına karşın, Yargıtay bu yanlış uygulamayı hep sürdürdü. Bu yüzden, henüz genç ve deneyimsiz bir avukatın, yasal aşama dilekçesinde “fazlaya ilişkin hakları saklı tutmaması” başına türlü belalar açtı., davasını kendi açıp izleyen yurttaşlar hak kaybına uğratıldı. Bu haksız, bu mantık dışı ve insafsız uygulama kimin aklının ürünüdür, bu yolu kim açmıştır, kimse sorgulamadı.

Oysa, yasayı bilmemek özür değilse de, böylesi birilerinin koyduğu kuralların bilinmemesi hak kayıplarına yol açmamalıydı.

B) 6100 sayılı yeni Hukuk Yargılama Yasası’nın “kısmi yasal aşama” başlıklı 109. maddesinin 3. fıkrasında, böylesi hak kaybettirici kurallara son vermek için şöyle bir açıklama konulmuştur:
Madde: 109, fıkra: 3- Yasal Aşama açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi yasal aşama açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.
Yasaya konulan bu hükme karşın, gerek bilim çevreleri ve gerekse konuyla ilgili olanlar, öteden beri olduğu gibi, “kısmi yasal aşama” açılırken “fazlaya ilişkin hakların saklı olduğunun” açıklanmasını gerekli buluyorlar; bunun asla savsaklanmaması uyarısını yapıyorlar. Bizce haklılar.
Bu konuda değerli bir hukukçu da şu uyarılarda bulunmuştur:
“Yeni düzenleme ile kısmi yasal aşama açan davacı, alacağının geri kalan kısmını saklı tutmasa da kısmi yasal aşama kesin hükümle sonuçlanıncaya kadar talep sonucunu aynı davada artırabilir veya ayrı bir yasal aşama konusu yapabilir. Böylelikle uzun yıllar davacının kısmi yasal aşama açarken alacağının geri kalan kısmını saklı tutmadığı için feragat ettiği kabul edilerek uğradığı hak kaybı önlenmiş olmaktadır. Ancak alacağını talep ederken açtığı davanın kısmi yasal aşama olduğunu belirtmeyen davacı, bu davadaki hükmün kesinleşmesinden sonra, alacağının geri kalan kısmını yasal aşama edemeyecektir.

Farklı bir ifade ile alacağını saklı tutmayan davacı, açtığı davada verilen hüküm kesinleştikten sonra, alacağının geri kalan kısmını yasal aşama etmek istediğinde, karşısına kesin hüküm engeli çıkacaktır. Çünkü bu davanın kısmi yasal aşama olduğu belirtilmemişse, aslında tam bir eda yasal süreci olacaktır. Aynı taraflar arasında, aynı yasal aşama sebebine dayanarak, aynı konuda açılmak istenen yasal aşama için, ilk davada verilen hüküm kesin hüküm oluşturduğundan, ikinci kez açılan yasal aşama kesin hüküm sebebiyle reddedilecektir. Bu nedenle alacaklının kesin hüküm engeli ile karşılaşmamak için alacağının geri kalan kısmını saklı tutmasa da bu davanın bir kısmi yasal aşama olduğunu belirtmesi uygun olur.

Davacı alacağının geri kalan kısmını kesin hükümden önce öne sürecek ise, bu vaziyette açtığı davanın kısmi yasal aşama olduğunu belirtmesine gerek bulunmamaktadır.”

Biz bu uyarılara şu eklemeyi yapacağız: Eğer “kısmi yasal aşama” dilekçesinin açıklama bölümünde davacının (bölünebilir) alacağının bir bölümünü istediği, “tartışmalı” olan bölüm için bu davayı açtığı açıkça belli ise, artık davasının “kısmi yasal aşama” olduğunu ve/veya “fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu” ayrıca belirtmemiş olsa bile, dilekçesinin içeriğine bakılarak yasal süreci “kısmi yasal aşama” olarak kabul edilmelidir

Copyright © - Çelik Çelik - Araştırma ve İnceleme, Her hakkı saklıdır.:Site Kullanım Şartları: Güvenlik ve Gizlilik Politikası